48 가등기권리자의 경매절차상 지위에 관한 고찰 최선순위이면 일단 순위보전 가등기로 보아 매수인에게 인수될 수 있음을 매각물건명세서 비고란에 기재하여 경매절차를 진행할 수 있다.20) ⑶ 최선순위 임차권과의 관계 경매부동산 위에 선순위의 우선변제권부 임차권이 가장 선순위인 경우 그 보다 후순위의 가등기나 다른 용익권이 있다면 이의 처리에 있어 말소기준 권리는 그 선순위 임차권이 되는지에 대하여는 종래 견해 대립이 있어 왔 는데 최근 전세사기국면에서 대항력을 갖춘 확정일자부 임차권의 후순위로 순위보전 가등기가 경료된 사안에서 ‘가등기의 말소 여부’가 다시 문제되었 다. 이는 결국 이러한 임차권을 경매절차에서 가등기의 말소여부 판단의 기 준권리 즉 ‘말소기준권리’로 삼을 수 있는지에 대한 논의로서 이미 2000년 대 중반에 관련한 연구와 논의도 있었던 것으로 확인된다.21) 종래 법원실 무제요는 부정설에 입각하여 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입인지 여부는 오로지 부동산등기부에 적힌 것을 기준으로 판단하 여야 하고, 등기부에 기입되지 아니한 권리로서 특별법에 의하여 우선변제 권이 인정되는 권리가 성립한 때를 기준으로 판단하여서는 안 된다는 것이 다. 예를 들어 매각에 의하여 소멸하는 부동산의 부담 중 최선순위의 것보 다 앞서 담보가등기 아닌 가등기가 있는데, 다시 그 등기보다 앞서 대항력 과 확정일자를 갖춘 등기되지 아니한 주택(또는 상가건물)임차권자가 있고, 그 임차권자가 경매절차에서 보증금전액을 변제받은 경우에도 위 가등기의 부담은 소멸하지 아니하고 매수인에게 인수된다.”라고 기술하고 있다.22) 따 라서 실무는 이에 의거하여 운영되어 왔고 하급심 판례들에서도 이러한 실 무적 관점을 확인할 수 있다. 그러나 주택임대차보호법 제3조의5의 본문과 단서에 대한 해석론을 전개함에 있어서 임차인의 우선변제권 행사는 1회로 20) 대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정 참조. 21) 윤경, “경매절차에서 최선순위 확정일부 임차인이 배당요구를 한 경우 그 확정일자 이후에 경료된 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기는 말소대상인지 여부”, 재판자료 제109집(민사집행법 실무연구(2006. 2. 23.), 법원도서관 참조. 22) 법원실무제요 민사집행(Ⅱ): 부동산집행, 법원행정처(2020), 444면 참조.
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