56 가등기권리자의 경매절차상 지위에 관한 고찰 친 경우라면 법 제148조 제4호34)의 당연 배당받을 채권자에 해당하게 될 것이고 개시결정 ‘이후’에 담보가등기를 한 자라면 법 제88조 제1항35)에 의거 배당요구할 수 있는 자에 해당하므로 배당요구 종기 내에 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있는 채권자인 법 제148조 제2호의 배당받을 채 권자에 해당할 수 있다고 봄이 일응 타당하다. 문제는 경매절차를 진행하는 집행법원의 입장에서 공시된 가등기만으로는 그 권리가 담보가등기인지 아닌지를 구별할 수 없다는 것이다.36) 이러한 문제에 대응하여 가담법은 제16조 제1, 2항37)을 마련하고 있다. 제1항은 집행법원이 소유권이전에 관한 가등기를 한 권리자에게 자신의 가등기가 담보가등기인지 여부를 신고하도록 최고하는 절차를 두고 있다. 신고기간은 법원이 ‘적당한 기간’을 정하여 하도록 규정하고 있으나 실무는 이를 배당 34) 법 제148조 (배당받을 채권자의 범위) 제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다. 1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자 2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자 3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자 4. 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자 35) 법 제88조 (배당요구) ① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상 법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다. 36) 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결에서는 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이라고 판시한 바 있고 대법원 1998. 10. 7. 자 98마1333 결정에서는 “당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담 보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예 약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결 정되는 것이 아니라고 판시한 바 있다. 37) 가담법 제16조 (강제경매등에 관한 특칙) ① 법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매등의 개시결정이 있 는 경우에는 가등기권리자에게 다음 각 호의 구분에 따른 사항을 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다. 1. 해당 가등기가 담보가등기인 경우: 그 내용과 채권[이자나 그 밖의 부수채권을 포함한다]의 존 부·원인 및 금액 2. 해당 가등기가 담보가등기가 아닌 경우: 해당 내용 ② 압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경 우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다. 이 경우 그 담보가등기의 말소에 관하여는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기의 촉 탁에 관한 「민사집행법」 제144조제1항제2호를 준용한다.
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