76 근저당권에 따른 피담보채권의 범위와 확정시기 의 규정만 있을 뿐이다. 그래서 지연이자 범위의 문제가 발생할 수 있고, 장래 수많은 다수의 채권이 발생했다가 소멸하기를 반복하는 근저당권의 성질상 채무 액이 확정되는 시기에 따라 집행금액이 달라진다는 것이다. 금전채권에 대한 손 해배상은 지연손해금이다. 지연손해금은 단순한 이자와는 구별되고 있다.3) 민법 제357조 근저당권을 규정하고 있는 ②항에는 지연손해금에 관한 규정이 없다. 그렇게 되면 최고액은 약정이자로만 충족된다는 취지다. 그러면 지연이자는 어떻 게 확보하느냐이다. 즉 별도의 소로서 다퉈야 한다는 결론에 도달한다. 이에 대 해서 학설과 판례는 채권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에서는 채권 전 액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔여 채무 에 여전히 미친다고 한다.4) 판례 또한 같은 취지이다.5) 이는 최고액의 범위 내 에서 담보의 효력이 미친다는 입법의 근본 취지와도 배치된다. 이와는 달리 저당 권을 규정한 민법 제356조와 제358조 이하를 살펴보면, 저당권의 효력 범위를 비교적 자세하게 규정하고 있다. 즉 ‘저당권의 효력 범위는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.’ 라고 규정하고 있다. 이처럼 저당권과 근저당권 범위 의 규정과 다르다는 것을 의미한다. 그렇다고 근저당권의 효력 범위를 저당권의 효력 범위 내용을 준용한다는 규정도 없다. 이는 근저당권을 선호하는 금융계와 서민들에게는 주의 깊게 살펴야 할 문제다. 효력의 범위와 그 확정 시점이 논쟁 의 대상이 될 것임은 두말할 여지가 없다. 그래서 채권 채무의 관계를 분쟁 없이 유지 내지 이용될 수 있는 보다 완전한 제도적인 장치를 연구하고 개선방안을 제시하는 것이 필요하다는 생각을 가지게 된 것이다. 그런 측면에서 본 논문에서는 근저당권의 범위와 피담보채권의 확정 시기에 대한 문제점을 이론과 실무 그리고 최근의 판례 동향 등을 살펴보고, 나 2) 피담보채권이 확정되는 시기는 약정에 의하거나 경매의 유형에 따라 달리한다(손진홍, 상게서, 255면 이하 참조). 3) 이에 대한 대법원의 견해는 확고하다. 대판 1987. 10. 28. 87다카1409; 대판 1980. 02. 12. 79다카469; 대판 1989. 02. 28. 88다카214 등 다수 판례. 4) 송덕수, 물권법, 박영사, 2014, 533~534면 5) 대판 1981. 11. 10. 80다2712; 대판 2001. 10. 12. 2000다59081; 대판 2010. 5. 13. 2010 다3681.
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