2025년도 등기법포럼 77 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 름대로 그 개선방안을 제시하고자 한다. Ⅱ. 근저당권의 피담보채권 범위와 확정 시기의 문제 1. 서 근저당권은 특수한 담보물권에 속한다. 즉 근저당권은 장래의 증감 변동하는 불특정 다수의 채권을 담보한다는 점에서 보통의 저당권과는 다르다. 소멸에 있어서 부종성이 요구되지 않는다. 따라서 피담보채권이 확정되기 전에 그것이 일시적으로 소멸하더라도 근저당권은 소멸하지 않는다. 또한 미리 정해 놓은 최고액의 범위 내에서는 장래에 확정될 채권액을 담보한다는 것이다.6) 이처럼 그 피담보채권의 범위가 어느 정도인지에 대해서 명확한 규정이 없다는 것이 문제점으로 등장한다. 가령 갑은 을로부터 돈 3,000만 원을 빌리고, 자신의 주 택을 담보로 제공했다(근저당권 설정). 그리고 갑이 변제기일에 돈 3,000만 원 과 그에 대한 이자를 갚지 못해서 을에 의해 갑의 주택이 경매로 들어갔고, 경 매개시결정등기가 된 이후에 갑과의 계약에 의해 병이 갑 부동산에 근저당권 설정된 채권 최고 금액인 금5,000만 원과 경매 비용을 합한 금액을 공탁하고 즉시 갑으로부터 이전등기를 받고, 위 근저당권 설정등기를 말소 신청했다. 그 런데 이때까지의 갑의 을에 대한 채무액은 이자까지 금7,000만 원이었다. 이때 법원에서는 병의 근저당권설정등기말소 신청을 받아들여질 것인가 하는 문제 다. 판례는 이를 긍정하고 있다.7) 이것이 곧 갑의 을에 대한 피담보채권의 범 위를 얼마로 할 것인지의 문제와 피담보채권의 확정 시기를 언제로 하는지의 문제다. 즉 근저당권설정 등기의 실행에 들어간 부동산을 취득한 제3자는(위의 사례에서 병) 그 부동산에 설정 등기된 채권최고액만을 변제하면 근저당권설정 등기를 말소 할 수 있다. 단 채무자가 그때까지 지급해야 할 잔존하는 금액은 담보되지 않은 채무로 된다. 또한 경매 들어가기 이전에 취득한 제3자의 경우 6) 송덕수, 전게서, 531면; 권순한, 제8판 민법요해Ⅰ, 피데스, 2013. 1306면; 이덕환, 물권법, 육곡 미디어, 2011, 836면; 이은영, 물권법, 박영사, 2003, 798면. 7) 대판 1971. 4. 6, 71다26; 민사집행법 제268조, 제92조(제3자 효) 각 참조.
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