2025년도 등기법포럼 79 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 근저당권을 포괄근저당이라고 한다. 이러한 포괄근저당은 유효성 여부에 대 해 논란이 있다.9) 또한 근저당권설정 행위와는 별도로 근저당권의 피담보 채권을 성립시키는 법률행위가 별도로 존재하지 아니하면 그 근저당권은 무효라고 할 것이다.10) 또한 실무에서는 근저당권설정 등기를 하기 위해서 기초 되는 법률행위를 의례적인 양식에 의한다면 그 효력에 대해 구속력을 배제한다는 판시를 하고 있다.11) 2) 설정등기 근저당권은 물권이다. 따라서 근저당권은 채권자와 채무자 또는 물상보증 인 간의 설정계약이라는 법률행위에 의해서 성립하고, 이를 등기부에 등기 함으로써 그 효력이 생긴다. 등기부에는 근저당권이라는 것과 등기원인으로 「근저당권 설정계약」이라고 기재한다. 또한 담보할 채권의 최고액을 반드시 기재해야 한다(부동산등기법 제75조 2항 참조).12) 이때의 채권최고액은 담 보목적물로부터 우선변제 받을 수 있는 원리금의 한도액이지 채권 원본만의 한도액은 아니다.13) 그리고 최고액에는 근저당권 실행비용은 포함되지 않는 다. 또한 등기에는 채무자가 공시된다. 이때의 채무자는 설정계약에서 정한 채무자와 일치한다.14) 이에 대해 설정계약서와 등기상의 채무자가 일치하지 않으면 원인 없이 된 등기로서 무효이다.15) 부종성 문제 때문이다. 9) 권순한, 전게서, 1308면. 10) 대판 2004. 5. 28. 2003다70041. 11) 대판 2003. 3. 14. 2003다2109 참조. 즉 판례는 ‘근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 그 근저당권설정 계약서가 금융기 관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우, 그 계약 조항에서 피담보채무의 범위를 그 근저당권 설정으로 대출받은 당해 대출금채무 외에 기 존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기 재했다고 하더라도, 당해 대출금채무와 장래 채무의 각 성립 경위 등 근저당설정계약 체결의 경 위, 대출 관행, 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계, 다른 채무액에 대한 별도의 담 보 여부 등 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약 문언대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 금 융기관의 일반 대출 관례에 어긋난다고 보이고 당사자의 의사는 당해 대출금채무만을 그 근저당권 의 피담보채권으로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적일 때에는 위 계약서의 피담보채무에 관 한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배 제하는 것이 타당하다.’고 판시했다. 12) 근저당권설정등기의 필요적기재사항에 대한 내용은 주석 90) 참조. 13) 곽윤직·김재형, 물권법(제9판), 박영사, 2024, 514면. 14) 곽윤직·김재형, 전게서, 514면.
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