80 근저당권에 따른 피담보채권의 범위와 확정시기 3. 근저당권의 효력 근저당권의 효력은 근저당권의 범위와 실행의 문제이다. 범위의 문제는 ①담 보되는 채권, ②채권의 최고액, ③최고액과 민법 제360조와의 문제, ④그리고 담보되는 채권의 확정 등이 문제 된다. 근저당권의 실행에서는 근저당권에서 정해진 채권최고액의 범위 내에서 우선변제를 받을 수가 있다. 이때 근저당권 에 의한 피담보채권의 범위와 확정 그리고 그 시기가 문제 된다. 이러한 범위 와 확정 등이 문제가 되는 경우는 근저당권을 실행했을 경우 외에도 채권을 양 도하는 경우나 근저당권을 변경하는 경우에도 발생한다. 따라서 이하에서는 근저당권의 효력으로서 발생하는 근저당권의 피담보채권 범위와 그 확정의 문제 그리고 실행에 대해 살펴보기로 한다. ⑴ 피담보채권의 범위와 확정 1) 피담보채권의 범위 근저당권에서 채권의 범위는 일반적으로 근저당권이 설정될 당시에 특정 된 채권의 최고액을 기준으로 한다. 즉 근저당권설정에서는 당사자와의 설 정계약에 따라 채권최고액을 정해 놓고, 그 범위 내에서 장래의 계속적인 채권 채무 관계가 발생하고 소멸되는 형태를 반복하지만, 추가적인 담보권 의 설정은 필요 없이 최대한도의 다양한 채무를 담보한다는 것이다. 따라서 근저당권에서 피담보채권의 범위는 설정계약에 의해서 담보되는 채권최고액 으로 정해진다. 즉 근저당권은 채무가 소멸하고 다시 발생한다고 해도 최고 액의 범위 내에서 계속 유효한 결과가 된다는 것이다. 이와 관련해서 대법 원은 근저당권은 채권최고액의 한도 내에서 실제로 존재하는 채권을 담보한 다고 하고 있다.16) 그렇게 되면 실제로 존재하는 채권에는 이자와 원금 그 리고 비용 등이 문제 될 수가 있다. 이자 중에서도 1년분에 한하느냐 아니 면 그 이상의 지연이자도 최고액의 범위에 포함되느냐의 문제가 발생한다. 15) 대판 1981. 9. 8. 80다1468 참조. 16) 대판 1969. 2. 4. 68다2329.
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