2025년도 등기법포럼 81 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 저당권에 관한 민법 제360조에는 그 범위의 개념을 명확하게 정하고 있 다. 즉 민법 제360조에 ‘저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인 한 손해배상 및 저당권의 실행 비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여 는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있 다.’고 규정하고 있다. 이러한 저당권의 범위를 근저당권에 준용하느냐의 문제이다.17) 그러나 그 저당권의 내용이 그대로 근저당권에 인정되지는 않 는다고 했다. 그 이유는 저당권에 관한 내용에는 1년분의 이자라고 명시하 고 있다. 이러한 내용은 최고액의 규정이 없는 저당권에는 적용이 된다고 하더라도 근저당권에는 그대로 적용이 될 수가 없다. 왜냐하면 근저당권에 는 채권의 발생과 소멸이 계속적으로 이어지는 경우이기에 지연이자가 1년 을 초과하는 경우가 발생하는 경우가 허다하기 때문이다. 저당권 규정에는 1년분에 한한다고 하고, 근저당권에는 그 규정이 없기에 그대로 적용된다 면 최고액을 넘는 1년 이상의 이자에 대해서는 범위 밖의 문제가 된다. 그 래서 이에 대한 학설과 판례의 심각한 대립이 이루어지고 있다. 2) 피담보채권의 확정 근저당권에서 담보되는 채권이 확정되는 기준이 무엇이고 언제인지가 문 제다. 피담보채권이 확정되어야 채권의 양도나 변경에서 분명한 형태를 취 할 수 있다. 그래서 피담보채권의 확정은 그 시점이 중요하다. 우선 근저당 권으로 담보되는 채권의 확정 시점은 아래와 같다. ① 당사자 간의 설정계약에서 정한 결산기의 도래로 확정된다. ② 근저당권의 존속기간이 정해져 있는 경우의 그 기간의 만료로 확정된다. ③ 기본계약 또는 설정계약의 해지나 해제 등으로 확정된다. ④ 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 경우는 근저당권자와 설정계약의 당사자는 언제든지 해지할 수 있고, 그로서 채권은 확정된다.18) 이는 17) 송덕수, 전게서, 534면. 18) 대판 1965. 12. 7. 65다1617; 대판 2001. 11. 9. 2001다47528; 대판 2002. 2. 26. 2000
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