2025년도 등기법포럼 83 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 ⑪ 채무자 또는 물상보증인의 파산선고시 또는 회사정리절차개시결정시에 각 확정된다. 채무자와의 법률관계를 분명하게 하기 위함이다.27) ⑫ 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자인 회사가 합병으로 소멸하는 경우 당사자인 물상보증인의 의사표시에 따르게 된다. 그러한 의사표 시가 없는 경우에는 합병 당시를 기준으로 한다. 이는 어디까지나 합 병으로 소멸한 채무자가 존속회사나 신설회사를 위해서 기존의 근저 당권설정 계약의 내용을 존속시킬 것을 원하는 의사표시를 하지 않은 경우이다. 이처럼 근저당권자의 피담보채권 확정에 대해 논란이 있는 이유는 후순위 채권자에게는 배당에 있어서 현저한 차이를 나타낼 수가 있기 때문이다. 가 령 위 ⑩의 경우에서 후순위 저당권자나 일반채권자28)가 경매를 신청하는 경우 일괄적으로 경매개시결정등기 시를 기준으로 피담보채권이 확정된다 고 하면, 경매신청을 했다가 경매를 취소하는 경우는 확정되었다가 또다시 피담보채권의 범위가 확대되는 이상한 현상이 발생하지는 않을 것이다. 그 래서 판례는 ⑩의 경우에 매수인의 대금 완납 시에 근저당권자의 피담보채 권의 범위가 확정된다는 견해를 취하고 있다. 그리고 이때 경매를 신청한 것이 아니라 경매신청을 한 태도를 보이는 것만으로는 근저당권의 채무가 확정되었다고 볼 수 없다고 한 판례29)의 견해와 맥을 같이한다고 하겠다. 이같이 피담보채권이 확정되면 그 이후의 발생하는 채권은 그 근저당권에 의해서 담보되지 못한다고 하겠다. 그러나 피담보채권이 확정되기 이전에 발생한 원본채권에 대한 확정 이후의 이자나 지연손해금의 채권은 채권최 고액의 범위 내에서 여전히 담보된다고 한다.30) 가령 1억 원의 근저당권설 정 된 피담보채권 중에서 채권최고액이 1억 2,000만 원이라고 하고, 확정 시점을 경매신청으로 확정된 것으로 할 경우, 원본은 일부 변제하고, 남은 27) 대판 2001. 6. 1. 99다66649 참조. 28) 여기서 말하는 일반채권자는 담보권자가 아닌 확정된 판결 정본이나 집행력 있는 공정증서 그리고 확정된 화해조서나 조정조서 또는 가집행 있는 미확정 판결문 등에 의해서 경매가 진행되는 경우 의 채권자를 말한다. 29) 대판 1993. 3. 12. 92다48567. 30) 대판 2007. 4. 26. 2005다38300.
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