2025년도 등기법포럼 85 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 관계가 된다.32) ③의 경우는 당사자 간의 명확한 의사표시가 없는 합병의 경 우인바, 이 또한 피담보채권의 확정 시기가 문제로서 복잡한 법률관계를 분 명하게 하겠다는 취지의 결과라고 하겠다. 이처럼 근저당권의 경우는 범위의 문제와 피담보채권의 확정 시기가 문제 점으로 등장한다. 따라서 채권 범위를 얼마로 하고, 그 확정 시기를 언제로 할 것인지에 대한 문제는 채무자의 변경이나 채권의 양도에서도 절대적인 영 향을 미친다. 이 점에 대해서는 대법원도 분명한 견해를 취하고 있다. 즉 ‘피 담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경 할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경된 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담 보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당 권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외된다.’라고 했다.33) 이는 범위가 확정된 상태에서 양도되면 그 이후의 채권만이 담보의 대상이고, 그 이전의 채권은 양도의 대상이 된다는 의미다.34) ⑶ 피담보채권 확정 전에 일부양도나 일부변제의 경우 위에서 기술한 피담보채권이 확정 전에 일부양도나 변제가 가능하냐의 문 제에서는 의견이 나누어진다. 판례는 부정설인 다수설의 견해를 취하고 있 다.35) 민법 제360조의 규정은 근저당권에도 적용이 되기는 한다. 그러나 근 저당권의 여러 가지 특수한 성격상 완전히 민법 제360조가 적용된다고는 할 수 없다. 왜냐하면 전술한 바와 같이 지연배상이 1년분 만에 의하는지 아니 면 그 이상의 금액도 포함된다는 것인지에 학설과 판례가 대립하고 있기 때 문이다. 32) 권순한, 전게서, 1307면. 33) 대판 1999. 5. 14. 97다15777,15784. 34) 근저당권에 따른 채무 범위의 확정과 관련해서 채무자의 변경과 채권의 양도는 다르다고 하겠다. 즉 확정 전의 채무자나 채무의 변경은 얼마든지 가능해야 한다. 그러나 채권의 양도 등은 채무의 범위가 확정되지 않고는 양도될 수가 없음을 의미한다. 35) 대판 1996. 6. 14. 95다53812.
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