2025년도 등기법포럼 87 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 할 수는 없다. 왜냐하면 근저당권의 피담보채권이 확정된 채권으로 된다는 것이고 그 확정된 채권이 근저당권의 채권을 확정하여서 담보한다는 것이 기 때문이다. 이와 같은 취지는 처음부터 저당권으로 하는 채권과 근저당권 으로 확정하고 그 확정된 범위 내에서의 효과를 말하는 것은 다르다.39) 2) 피담보채권의 확정 문제와 우선 배당 문제 다만 근저당권자가 경매를 신청하지 않고 후순위 저당권자나 일반채권자 가 경매를 신청한 경우는 전술한 바와 같이 경매의 매수인이 매각대금을 완납한 때에 채권이 확정되기 때문에 그 채권최고액의 범위 내에서 우선변 제를 받을 수가 있게 된다. 이는 다수설의 견해이다.40) 이에 대해서 판례 는 경매를 신청했다가 이후에 경매를 취하한 경우는 채무 확정의 효과가 번복되는 것은 아니라고 했다. 제3자가 경매신청한 경우는 근저당권자는 해당 부동산이 경매로 낙찰되어 매수인이 매각대금을 완납한 때에 채권의 범위가 확정되기 때문에 제3자가 경매 신청했다가 경매 진행 중에 경매신 청 채권자가 그 경매를 취하한 경우는 근저당권자의 피담보채권은 확정되 지 않은 것으로 해야 한다. 왜냐하면 매각대금이 완납되기 이전까지는 채무 자의 계속적인 거래관계가 유지될 수 있기 때문이다. 이는 경매개시로 피담 보채권이 확정된 이후에 경매를 취하했다고 해서 다시 피담보채권의 범위 가 확대 내지 번복되는 것이 아니라는 의미다.41) 따라서 제3자가 경매신청하고 경매절차가 진행되는 동안에는 근저당권자 와 채무자 간에는 거래가 지속되는 것이 채무자에게 기한의 이익을 누릴 자격이 있기 때문이다, 만약 제3자에 의한 경매신청 시에 근저당권에 의한 채권의 범위가 확정된다면 근저당권의 채무자의 의사와는 무관하게 범위가 확정되는 불측의 손해를 입게 되는 결과로 보기 때문이다. 39) 같은 취지는 곽윤직・김재형, 물권법, 박영사, 2024, 522면. 40) 이덕환, 상게서, 845면; 이은영, 전게서, 813면; 권순한, 전게서, 1311면(같은 취지). 41) 대판 2002. 11. 26. 2001다73022.
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