88 근저당권에 따른 피담보채권의 범위와 확정시기 ⑹ 근저당권의 소멸 근저당권의 효력은 채권의 소멸 원인에 관한 문제이기도 하다. 그 소멸의 원인은 채무의 변제나 채권의 양도 또는 대위변제 등이 있겠다. 이러한 형태 의 소멸은 피담보채권의 범위가 확정되는 것을 의미한다. 즉 피담보채권이 소멸하는 최고액의 범위는 채권액이 확정되어야 한다는 것이다.42) 그렇다면 피담보채권의 범위가 확정되기 전에는 채권의 소멸을 할 수 없다는 것인지가 문제다. 즉 근저당권의 소멸은 저당권과 같다. 그래서 피담보채권의 소멸은 당연히 근저당권도 소멸한다. 이는 역시 피담보채권의 범위가 확정된 것을 전제로 하기 때문이다. 그렇다면 근저당권 채권의 소멸에서는 그 범위가 확 정된 전과 후를 나누어서 살펴볼 필요가 있다. 1) 확정 전 존속기간이 없는 경우의 채권소멸 피담보채권이 확정되기 전에는 일부의 채권을 양도하거나 변제 등의 경우 는 소멸하지 않는다고 보아야 한다. 왜냐하면 확정되지 않은 채권을 양도한 다는 것 자체가 무의미하고 얼마를 양도한다는 금액의 특정이 되지 않는 상태에서는 양도나 소멸을 시킬 수 없기 때문이다. 이에 대해 다수의 학설 도 같은 견해이다.43) 대법원도 같은 견해이다.44) 이 판례에 의하면 ‘근저당 권의 피담보채권이 확정되기 전에 채무 일부를 대위변제한 자가 그 근저당 권의 피담보채권이 확정된 후 그 근저당권의 그 실행으로 인한 경락대금에 대하여 취득하는 권리의 범위는 그 권리 중에서 피담보채권을 담보하고 남 는 부분은 저당권의 일부 이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변 제자에게 법률상 당연히 이전된다.’라고 했다. 이는 확정 전의 대위변제로 인해 피담보채권이 소멸한 것이 아님을 의미한다. 따라서 근저당권에서는 피담보채권의 범위가 확정되기 전에는 일단 발생 한 채권을 변제한다고 해도 채권은 소멸하지 않는다고 하겠다, 이 점이 보 42) 이덕환, 전게서, 848면. 43) 이덕환, 전게서, 847면. 송덕수, 전게서, 539면 등. 44) 대판 2002. 7. 26. 2001다53929.
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