2025년도 등기법포럼 89 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 통의 저당권과의 효력에 있어서 차이점을 의미하기도 한다. 그런데 근저당 권설정 계약에 존속기간이 정해져 있지 않은 경우는 그 발생한 채무를 변 제하게 되면 채권은 소멸한다고 하겠다. 이는 기본계약과 설정계약을 해지 하여 근저당권을 소멸시킬 수가 있기 때문이다. 판례의 입장이다.45) 결론적으로 근저당권에서 피담보채권의 범위가 확정되기 전에는 원칙적으 로 채무를 변제하더라도 채권은 소멸하지 않지만, 피담보채권이 확정되기 전이라고 하더라도 존속기간이 없는 경우에는 설정계약을 해지하고 변제로 인해 근저당권을 소멸시킬 수가 있다고 하겠다. 2) 확정 후 최고액 초과의 경우와 변제의 한도 근저당권에서 피담보채권의 범위가 확정된 이후에는 채무의 변제로 당연 히 근저당권에 의한 채권의 소멸을 가져온다. 그런데 확정된 후에 최고액을 초과한 금액은 어떤지가 문제다. 가령 갑이라는 채무자가 을 은행과의 계약 에서 자신의 부동산에 근저당권설정 등기를 하면서 최고액을 1억 2,000만 원으로 하고, 1억 원을 대출한 경우, 그 1억 원에 대한 이자 지급의 지체 로 을 은행이 경매를 신청할 때, 그 갑 소유 부동산에 경매신청이 되는 시 점에 피담보채권액의 범위가 확정된다. 그런데 최고액은 1억 2,000만 원으 로 되어 있지만, 그때까지의 실재 채무액은 1억 원을 조금 넘는 1억 500 만 원이라고 가정하고, 그 금액이 확정되었다고 하자, 그런데 갑 소유 부동 산경매의 진행이 늦어져 1년 이상이 지연되고, 유찰을 거듭하여 지연손해 금이 불어나 1억 3,000만 원까지 된 경우이다. 이때는 채권최고액을 초과 하게 된다. 그러면 채무자는 얼마를 변제해야 근저당권이 소멸할 것일까이 다. 즉 확정시 까지(1억 500만)의 채무만 변제하면 되느냐, 아니면 최고액 의 범위 내에서만 변제의 의무가 있는지(1억 2,000만), 그 초과한 1,000만 원까지를 모두 지급 해야 되는지 문제다(1억 3,000만). 이에 대해 대법원 은 ①채무자 겸 근저당권설정자나 ②연대보증인 겸 근저당권설정자의 경우 45) 대판 1965. 12. 7. 65다1617.
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