90 근저당권에 따른 피담보채권의 범위와 확정시기 는 피담보채권액 전액을 변제하고 근저당권을 소멸을 청구할 수 있다.46) 그런데 ③경매부동산의 제3 취득자, ④후 순위 담보권자 및 단순한 물상보 증인의 경우는 그 부동산으로 담보하는 경매비용(③의 경우)과 채권최고액 만(④의 경우)을 변제 공탁하면 그 저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 한 다.47) 이러한 논리는 변제자가 누구인가에 따라서 지급해야 할 금액이 다 르다는 사실을 알 수 있다. 위의 사례에서 ①②의 경우인 채무자나 대위변 제자 등은 1억 3,000만 원과 경매 비용을 모두 변제되어야 갑의 근저당권 설정 등기의 피담보채무를 소멸시킬 수가 있고, ③④의 경우는 채권최고액 과 경매 비용을 모두 공탁해야 그 저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 하겠 다. 분명한 것은 채권자가 채권의 확정을 통해 배당받는 것과 채무자가 근 저당권을 말소하기 위한 조건으로의 채무변제의 기준은 다르다는 것을 의 미한다. 따라서 피담보채권의 범위가 확정된 이후의 초과 부분의 변제 한도는 초 과 부분까지 모두 지급해야 하는 경우와 최고액만을 지급하면 되는 경우는 변제자가 누구이냐에 따라 다르다. 그리고 최고액을 초과한 부분까지 지급 해야 하는 이유는 채무자의 채권자에 대한 단순한 채무액에 해당한다. 근저 당권에 채권최고액의 범위를 초과했다고 채무 자체가 소멸이 될 수는 없기 때문이다. 4. 민법 제357조의 문제점 민법 제357조는 근저당권에 관한 단일조문이다. 그런데 근저당권은 저당권과 는 여러 분야에 걸쳐 다른 점이 많다. 즉 피담보채권의 확정 범위와 확정 시기 그리고 확정 사유 등이 분명하지 않다.48) 그래서 판례에 의존한다는 것은 대륙 법계의 취지에도 맞지 않고, 분쟁을 사전에 방지한다는 입법의 취지에도 반한 46) 대판 1981. 11. 10. 80다2712; 대판 2001. 10. 12. 2000다59081; 대판 1972. 5. 23. 72 다485. 47) 대결 1971. 5. 15. 71마251; 대판 1974. 12. 10. 74다998. 48) 이승현, 근질권의 피담보채권의 확정 시기-대법원 2023. 7. 27. 선고 2002다242571 판결의 검 토-성균관대학교 법학연구원 「성균관 법학」 제35권 제4호(2023. 12.), 229면 이하 참조.
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