2025년도 등기법포럼 93 『등기실무상 제기되는 몇 가지 분야의 쟁점과 개선방안』 Ⅲ. 민법 제357조 상의 피담보채권의 범위와 확정 시기에 대한 개선방안 1. 피담보채권의 범위 ⑴ 당사자의 약정 민법 제357조에 규정된 근저당권에서 피담보채권의 범위는 ‘채무의 최고액 만을 정하고...’라고 규정한 것이 범위에 관한 내용의 전부이다.55) 그래서 이 에 대해서는 당사자 간의 계약에 의할 수밖에 없다. 설정계약서도 하나의 처 분문서이기에 다른 특별한 기초적인 법률행위에 관한 약정이 없는 한 근저당 권설정 계약서만으로도 효력을 인정할 수밖에 없다. 그러나 별도의 약정이 있거나 효력이 있는 약관에 의한 범위의 내용이 있는 경우에는 그에 의할 수 밖에 없다는 것이 판례의 견해다.56) 결국 피담보채권의 범위는 특별한 약정 이 없는 경우에는 설정계약서를 기준으로 한다고 하겠다. 이와 관련해서 학 자들은 설정계약서의 효력을 배제하기 위해서는 당사자의 의사가 설정계약서 의 내용과는 달리 일정한 범위의 채무 내용만을 피담보채무로 약정한 취지라 고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에 한하여 당사자의 의사에 따 라서 그 범위를 제한할 수 있다고 한다.57) 이처럼 근저당권설정계약에 의해 서 당사자의 의사에 따라 피담보채권의 범위가 결정된다고 하겠다. 그런데 당사자의 의사에만 의존한다고 하는 경우 그 당사자의 의사가 명확하지 않을 경우, 어디에 기준을 두느냐의 것이다. 통상 은행 대출을 하면서 미리 작성된 근저당권설정계약서는 은행에서 일방적으로 작성된 하나의 약관에 불과하다. 이를 배척하기 위해서는 보다 자세한 당사자 간의 명확한 피담보채권의 범위 를 약정하여야 한다. ⑵ 범위의 내용 피담보채권의 범위에는 당사자 간에 약정으로 그 범위 내용을 정할 수 있 55) 같은 취지는 곽윤직・김재형, 전게서, 518면. 56) 대판 1987. 5. 26. 85다카1046. 57) 곽윤직・김재형, 전게서, 518면.
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