96 근저당권에 따른 피담보채권의 범위와 확정시기 ⑷ 채무자나 근저당권설정자의 파산선고로 인한 채권 범위의 확정 근저당권 설정등기가 되고 그 이후에 근저당권설정자나 채무자가 파산선고 를 받게 되면 해당 부동산을 경매로 재산을 처분한다. 이때 채권자인 근저당 권자의 피담보채권 범위는 언제 확정되느냐이다. 판례는 일관되게 해당 부동 산의 회생절차 개시결정등기가 된 시점에 피담보채권의 범위가 확정된다고 한다.64) 이에 대해서는 회생신청 시가 아닌 회생개시결정등기 시점으로 한 이유는 이때의 경매는 제3자가 아닌 법원이 파산선고를 하면서 채무자의 부 동산을 촉탁으로 회생절차에 들어가고 그 채무자의 재산을 정리하기 때문에 그 법률관계의 시점을 분명하게 하고자 객관적으로 공시되는 회생절차개시결 정등기 시점을 피담보채권 범위의 확정 시점으로 정한다고 하겠다.65) ⑸ 그 외 약정에 의한 채권 범위의 확정 무엇보다 근저당권에서 피담보채권의 범위를 확정한다는 것은 당사자인 근저 장권자와 근저당권설정자 간의 약정이 우선이다. 그래서 설정계약 당시의 당사 자의 의사에 의한 결산기가 중요한 의미를 지닌다. 그래서 이를 나누어 본다. ① 근저당권의 설정계약 내지 기본계약에서 규정하고 있는 결산기가 도래 된 경우, 근질권자가 아닌 제3자의 압류로 강제집행 절차가 개시된 경우, 제3채무자가 그 절차의 전부명령 이나 추심명령에 따라 전부금 또는 추심금을 제3자에게 지급하거나 채권자의 경합 등을 사유로 위 금전채권의 채권액을 법원에 공탁하게 되면 그 변제의 효과로서 위 금전채권은 소멸하고 그 결과 바로 또는 그 후의 절차 진행에 따라 종국적으로 근질권도 소멸하게 되므로, 근질권자는 위 강제 집행 절차에 참가하거나 아니면 근질권을 실행하는 방법으로 그 권리를 행사할 것이 요구된다. 이 런 까닭에 위 강제집행 절차가 개시된 때로부터 위와 같이 근질권이 소멸하게 되기까지의 어느 시 점에서인가는 근질권의 피담보채권도 확정된다고 하지 않을 수 없다. 근질권자가 제3자의 압류 사 실을 알고서도 채무자와 거래를 계속하여 추가로 발생시킨 채권까지 근질권의 피담보채권에 포함 시킨다고 하면 그로 인하여 근질권자가 얻을 수 있는 실익은 별 다른 것이 없는 반면 제3자가 입 게 되는 손해는 위 추가된 채권액만큼 확대되고 이는 사실상 채무자의 이익으로 귀속될 개연성이 높아 부당할 뿐 아니라, 경우에 따라서는 근질권자와 채무자가 그러한 점을 남용하여 제3자 등 다 른 채권자의 채권 회수를 의도적으로 침해할 수 있는 여지도 제공하게 된다. 따라서 이러한 여러 사정을 적정·공평이란 관점에 비추어 보면, 근질권이 설정된 금전채권에 대하여 제3자의 압류로 강제집행 절차가 개시된 경우 근질권의 피담보채권은 근질권자가 위와 같은 강제집행이 개시된 사 실을 알게 된 때에 확정된다고 봄이 타당하다.’고 했다. 64) 대판 2020. 12. 10. 2017다256439. 이 판결은 양도담보권의 실행행위가 회생절차 개시결정을 기준으로 인해 그 이후는 개별채권자의 권리행사를 제한한 중요한 판결이다. 65) 곽윤직・김재형, 전게서, 522면.
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