특집Ⅰ‘법무사보수 기준제’에 대한 헌법적 고찰 실무 포커스Ⅰ재외국민의 등기신청 자유 발언대Ⅰ국제이혼 절차의 문제점과 ‘재판사무 간소화’를 위한 제언 국민과 함께 한 법무사 115년 Beommusa Lawyer ISSN 2233-4688 9 september 2012 : 훗푸유겁―
마음을 여는 시 들꽃의 노래 엄 행 렬 I 법무사(인천) 들꽃은 살랑대는 바람결 타고서 소망을 노래하며 꽃부리 고개들어 수줍게 미소질 때 의미 잃고 헤매는 넋, 향기를 흩뿌린다. 노그라져 허물어질 듯 가파른 세파 속에서도 來日의 꿈 담은 솟대, 높이 높이 세우누나.
9 September 2012 표지사진 「석산」 최영욱(강원) 강릉 ‘허균 생가’에서 촬영(2010.9.6.) 목차 Contents 발행인 임재현 I 편집인 정성학 I 편집주간 송태호 I 편집위원 김영옥·김인숙·김청산·맹종인·신천수·이상진·정혜경·조능래·조형근· 최진태·한석중 I 편집간사 임정와 I 발행처 대한법무사협회 I 발행일 2012년 8월 25일 통권 제543호 I 디자인·인쇄 동호커뮤니케이션 (02)2269-1265) I 정기간행물 등록 1965년 5월 7일 강남라00102호 I 주소 서울시 강남구 논현1동 151-31 I 전화 02)511-1906~9 I 팩스 02)546-4362 I 비매품 I 홈페이지 www.kabl.kr ※ 본지에 게재된 글들은 대한법무사협회의 공식입장과 다를 수 있습니다. 권두언 4 제철웅 I 인권존중의 성년후견 업무와 법무사 특집 6 권순현 I ‘법무사보수 기준제’에 대한 헌법적 고찰 실무 포커스 14 노용성 I 신탁법의 개정과 실무(2) - 신탁의 공시 22 이성준 I 부동산경매입찰에서 강제집행까지의 제문제와 해결책(1) 30 유석주 I 재외국민의 등기신청 법무동향 29 편집부 I 『법률신문』, 신개념 법조 SNS ‘리걸인사이트’ 창간 41 편집부 I 법무부, 「변호사법」 개정 공청회 개최 42 편집부 I (사)성년후견지원본부, 이사회 및 워크숍 개최 일본 통신 38 노자키 후미오 I 일본 다중채무 문제에 대한 사법서사의 대처 자유 발언대 44 김영석 I 국제이혼 절차의 문제점과 ‘재판사무 간소화’를 위한 제언 수상 47 신권채 I 기다리는 지혜 48 송종률 I 내 삶의 철학, 일체유심조(一切唯心造) 51 한창규 I 도요지, 그곳에서 살고 싶다 63 송홍만 I 소나무 아래 앉아서 법무사K의 현장실화 52 김명조 I 【제5화】 노래방 시비 쌍방폭행사건 ‘사건과 판결’ “이 중에서 누가 당신을 때렸어?” 법무사의 書架 60 배영원 I 한의사 김영길의 『누우면 죽고 걸으면 산다』 를 읽고 생활법률상담 64 정승열 I 민사집행 분야 Q&A 66 한상대 I 주택임대차, 가사 분야 마음을 여는 시 2 엄행렬 들꽃의 노래 I 토막소식 21 I 법무사 일기 56 기원섭 고소장과 ‘네 잎 클로버’ I 고전의 향기 58 진영환 강녕(康寧) I 알뜰살뜰 법률정보 68 박지연 I 법령·판례 예규· 선례 70 I 신규등록 76 I 법무사 등록공고 78 I 동정(협회·지방회·법무사) 80 I 최근징계사례 82 귓흉士
4 『 』 2012년 9월호 권두언 인권 존중의 성년후견 업무와 법무사 I 제 철 웅 I 한양대학교 법학전문대학원 교수 후견업무, 피후견인 스스로 의사결정 하도록 ‘인권 존중’ 해야 2013년 7월 1일부터 시행되는 새로운 성년후견제도 하에서는 우리 역사상 처음으로 가정법원이 선임한 후견인(성년후견인, 한정후견인, 특정후견인)이 법정후견인이 된다. 선진외국의 예를 보면, 인구의 약 1~3% 가 성년후견제를 이용하며, 그 중 가족 아닌 제3자가 후견인의 30~40%를 점한다고 한다. 우리나라에서도 장기적 추세는 유사할 것이다. 자원봉사자로 교육받은 시민후견인, 사회복지사, 법무사, 변호사, 금융기관 관계자 등이 장차 비가족 후견인이 될 가능성이 높다. 그러나 피후견인의 인권을 존중하면서 후견업무를 잘 수행할 때에야 비로소 비가족 후견인이 새로운 성년 후견제도 속에 자리 잡을 수 있을 것이다. 비가족 후견인이 되고자 희망하는 이들에 대해 필자는 다음과 같 은 조언을 하고 싶다. 첫째, 새로운 성년후견제도는 행위무능력자제도와 근본적으로 다름을 인식해야 한다. 행위무능력자제도 하에서는 후견인이 금치산자 또는 한정치산자의 재산 일체를 관리하고, 금치산자의 신상에 대해서도 전권을 행사하였다. 다만 금치산자를 사택에 감금하거나 정신병원, 기타 다른 장소에 감금할 때에만 가정법원의 허 가를 얻어야 했다(민법 제947조 제2항). 행위무능력자제도의 실상은 피후견인을 동등한 사회구성원으로 인정하지 않는 반인권적 제도였다. 지난 10여 년간 이를 이용한 건수가 3,000여 건에 불과한 것을 보면 또 버림받은 제도이기도 했다. 성년후견제도 는 이와 달리 피후견인의 자기결정권을 존중하며, 피후견인에게 의사결정능력이 없을 때 비로소 보충적으로 후견인이 의사결정을 대신하는 것을 목표로 삼고 있다. 설령 성년후견인이 선임되더라도 신상에 관한 의사결정은 피성년 후견인 스스로 하도록 정한 개정 민법 제947조의2가 이를 잘 나타내고 있다. 비가족 후견인들은 개정 민법 제947조의2의 원칙이 모든 후견업무에 관철되어야 한다는 의식을 가져야 한다. 그래야만 인권존중적 후견업무의 수행이 가능할 것이다. 둘째, 성년후견업무의 좋은 실무관행(good practice)을 고민해야 한다. 가장 중요한 것은 피후견인의 인 권존중이다. 특히 의사결정능력의 존부나 그 정도에 대해 정형적이고 일률적으로 판단해서는 안 된다는 인 식이 매우 중요하다. 의사결정능력은 가변적이라는 것이다. 비록 경향적으로는 쇠퇴하더라도, 의사결정능력 은 사안별·시간대별로, 또 환경에 따라 다를 수 있다는 점을 유의해야 한다. 그렇기 때문에 피후견인에게 의사결정능력이 있는지를 신중하게 확인해야 하고, 의사결정능력이 있을 때 에는 그의 결정이 복리에 반하지 않는 한 최대한 존중해야 하며, 의사결정능력이 없을 때 비로소 그에게 최 선의 이익이 되도록 의사결정을 해야 한다. 법무사
권두언 5 그 다음으로 중요한 것은 기록이다. 피후견인의 상태 나 의사결정을 하게 된 경위 등을 세심하게 기록해야 한 다. 그래야만 가정법원이나 제3자가 후견업무의 수행을 검증할 수 있을 것이기 때문이다. 나아가 피후견인의 이익 을 실현하기 위해 주변 환경을 최대한 이용하는 자세가 필 요하다. 가령 친족과 접촉하여 그의 욕구나 필요성을 확인 하는 것, 관공서와 접촉하여 필요한 정보를 취득하는 일 등 은 그 한 예이다. 피후견인 기본권 제한, 가정법원의 개별심사제로 전환해야 셋째, 피후견인의 인권 존중을 실현하는 일에 적극적으로 동참해야 한다. 새로운 성년후견제도를 도입하 였음에도 불구하고 이를 행위무능력자제도의 연장으로 인식하는 이들이 여전히 적지 않다. 금치산자 및 한 정치산자의 자격을 제한하는 법령이 약 300여 개를 웃도는데도 관련 법령을 개정하는 일에 소극적인 것도 그 한 예이다. 가령 공무원의 경우 정신질환, 뇌사고 등으로 의사결정능력에 장애를 겪어 성년후견인이 선임된 경우, 그 질환으로 업무수행이 곤란하기 때문에 휴직을 하더라도 상태가 개선되면 복직할 수 있다는 것이 원칙이어야 한다. 그러나 행위무능력자제도 하에서는 한정치산·금치산 선고가 있으면 그것으로 공무원 결격사유가 되 어 그 직을 상실한다. 심지어 합명회사 사원이나 민법상 조합원의 자격도 없어지고, 나아가 자격시험을 응시 하는 기회마저 박탈된다. 2008년 우리나라가 가입한 「UN 장애인권리협약」에 정면으로 위반됨은 재론할 필 요도 없다. 새로운 성년후견제도의 시행이 1년도 채 남지 않은 현재, 아직 개선이 없는 것은 부끄러운 일이다. 피성 년 후견인에 한정해서 현행의 결격사유를 그대로 유지하려는 일각의 움직임도 부끄럽기는 마찬가지이다. 피 후견인의 법률상 자격제한 내지 결격조항은 전면 삭제되어야 한다. 대신 자신이나 제3자에게 위험이 발생할 상당한 가능성 때문에 불가피하게 기본권 제한이 필요하다면, 가정법원이 필요한 범위에서 최소한의 제한을 할 수 있는 형태의, 개별적 심사제도로 전환되어야 할 것이다. 피후견인의 인권 실현을 위한 이런 노력에도 적극 참여하여야 할 것이다. 넷째, 새로운 성년후견제도의 한계를 인식하고 그것을 개선하기 위한 노력에도 동참해야 한다. 새로운 임 의후견제도는 고비용구조로 만들어졌기 때문에 성공하기가 쉽지 않을 것이다. 공정증서로 후견계약을 체결 해서 등기도 하고, 가정법원이 본인의 상태를 심사한 후 가족 아닌 자를 임의후견감독인으로 선임해야 하기 때문이다. 본인에게 의사결정능력이 없더라도 임의대리인이 그의 사무를 처리할 수 있기 때문에, 법무사들을 중심으 로 임의대리인제도를 잘 개발시켜 임의후견인제도를 대체하는 노력도 해야 할 것이다. 좋은 실무관행(good practice)이 법 발전을 앞당길 수 있다는 믿음이 필요하다. 대한법무사협회가 앞장서서 지혜를 모으고 또 힘 을 모아 이런 일들을 해 나간다면, 피후견인의 인권 존중을 위한 노력을 아끼지 않는 법무사로 사회로부터 칭송을 받을 것이고, 비가족 후견인제도가 성공적으로 정착되는 데에도 큰 기여를 하게 될 것이다. ▒ 본인에게 의사결정능력이 없더라도 임의 대리인이 그의 사무를 처리할 수 있기 때 문에 법무사들을 중심으로 임의대리인제 도를 잘 개발시켜 임의후견인제도를 대체 하는 노력도 해야 할 것이다. 좋은 실무관 행(good practice)이 법 발전을 앞당길 수 있다는 믿음이 필요하다. ' J r」
특집 - 「법무사법」 제19조 위헌소원의 ‘합헌’ 결정을 중심으로 ‘법무사보수기준제’에 대한헌법적고찰 권 순 현 I 법학박사(헌법학)·건국대 강사 현재 법무사업계에서 보수 문제는 핫이슈다. 계속된 경기악화로 실무 현장의 어려움은 날로 커지고, 보수 기준제 등 법무사의 활동을 제한하는 「법무사법」의 개정은 답보상태를 거듭하고 있어 이제는 보수 문제에 대한 실질적인 논의와 실천을 해야 할 때라는 여론이 높아지고 있다. 그러나, 보수 기준제의 개선에는 모두가 한목소리이지만, 구체적인 방법론에서는 의견차가 다양하여 아직 조직적인 합의가 이루어지지는 않은 상태다. 이에 본지는 지난 2003년 6월 26일, 법무사보수에 관해 규정한 「법무사법」 제19조에 대한 위헌소원에서 ‘합헌’ 결정을 했던 헌법재판소의 결정과 이에 반대한 소수의견에 대해 소개, 평가하면서 헌법적 관점에서 보수 기준제의 정당성 여부를 고찰한 글을 특집으로 다루어 본다. 이 글이 향후 법무사의 보수 문제에 대한 합리적 대안을 세우기 위한 논의과정 에서 하나의 참고자료로 활용되기를 기대하며, 글의 내용은 협회의 공식적인 입장과는 아무런 관련이 없음을 밝혀 둔다. <편집자 주> 6 『 』 2012년 9월호
특집 7 Ⅰ. 들어가면서 법무사보수 기준제에 대해서는 다양한 입장이 존 재할 수 있다고 본다. 법무사업계에서 바라보는 입 장과 국민의 입장에서 생각하는 견해 등이 있을 수 있겠다. 그러나 이 글에서는 헌법을 전공한 사람으 로서 주로 헌법재판소의 결정을 중심으로 헌법적 관점에서 글을 쓰고자 한다. 먼저 「Ⅱ. 법무사보수 기준제에 대한 헌법재판소 결정」에서 법무사보수 기준제에 대한 헌법재판소 결정 내용을 알아보고 이에 대해 평가한 다음, 「Ⅲ. 법무사보수 기준제에 대한 전망」에서 법무사보수 기준제의 정당성 여부와 법무사 보수 자율화 도입 가능성에 대해 알아보고 마지막 결론을 내리는 순 서로 집필할 예정이다. Ⅱ. 법무사보수 기준제에 대한 헌법재판소의 결정 1. 법무사법 제19조 위헌소원1)의 내용 (1) 판시사항 헌법재판소는 “첫째, 법무사의 보수를 대한법무 사협회회칙에 정하도록 하고 법무사가 회칙 소정의 보수를 초과하여 보수를 받거나 보수 외에는 명목 의 여하를 불문하고 금품을 받는 것을 금지하는 법 무사법 제19조2)는 법무사가 자신이 수임한 업무에 대하여 위임인과 자유롭게 보수를 정할 수 없도록 함으로써 법무사의 직업행사의 자유를 침해하여 헌 법에 위반되지는 않는다. 둘째, 등기신청의 대리업 무에 있어서 변호사에 대하여는 그 보수를 제한하 지 않고 법무사에 대하여만 그 보수를 규제하는 이 사건 법률조항은 법무사를 차별함으로써 헌법상 평 등원칙에 위반되지는 않는다”고 보았다. (2) 이유 1) ‘직업의 자유’ 침해 여부 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항에서 정 한 한계인 ‘비례의 원칙’을 지킨 것인지 여부를 살펴 본다. 우선 법무사보수 기준제를 둔 입법목적은 법 무사들 간의 과다경쟁으로 인한 거래질서의 문란을 방지하고 국민으로 하여금 예측가능한 적정한 비용 으로 쉽게 법률서비스를 이용할 수 있도록 함으로 써 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건전한 발전에 기여하려는 데 있으므로 그 입법목 적은 정당하다. 또한, 법무사의 보수가 국민의 법률생활에 미치 는 영향이 크고, 그것을 일률적으로 정할 필요성도 있으므로 이 사건 법률조항이 법무사의 보수의 기 준을 정하고 그 기준 외에는 명목의 여하를 불문하 고 금품을 받지 못하도록 규정하고 있는 것은 그 입 법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적절한 방법 이라고 할 것이다. 비록 대한법무사협회가 정한 보수기준에 대하여 대법원장의 인가를 받도록 하고는 있지만 이는 자율 이라는 이름으로 법무사들이 과다한 보수를 책정하 는 것을 견제하기 위한 국가의 최소한의 개입이라 고 할 것이고, 국가가 일방적으로 보수를 규제하려는 것이라고는 볼 수 없다. 또, 이 사건 법률조항은 사 1) 헌재 2003.06.26, 2002헌바3. 2) 「법무사법」 제19조(보수) ① 법무사는 그 업무에 관하여 위임인으로부터 소정의 보수(報酬)를 받는다. ② 법무사는 그 업무에 관하여 제1항에 따른 보수 외에는 어떠한 명목으로도 위임인으로부터 금품을 받지 못한다. ③ 제1항에 따른 보수의 기준에 관한 사항은 대한법무사협회 회칙(會則)으로 정한다. """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
8 『 』 2012년 9월호 회·경제적 여건의 변화에 따라 수시로 보수를 증액 할 수 있도록 제한을 두지 않음으로써 법무사들이 보 수기준제로 인하여 입게 될 피해를 최소화하고 있다. 한편, 이 사건 보수 기준제에 의하여 청구인을 비 롯한 법무사들이 직업 활동의 자유를 제한 받지만, 그보다는 보수를 제한함으로써 달성하고자 하는 공 익인 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전의 중대함에 비추어 볼 때, 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 법무사의 직업행사의 자유에 대한 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 볼 수 없다. 그렇다면, 이 사건 보수 기준제가 장래 사회·경 제적 여건의 변화에 따라 폐지되는 것이 바람직한 것인지 여부는 별론으로 하더라도, 현재 법무사의 직업행사의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반 되는 것은 아니라고 할 것이다. 2) 평등원칙 위반 여부 법무사의 업무는 법원, 검찰청 등의 관서에 제출 할 서류의 작성 및 제출대행, 등기·공탁의 신청 대 리 등 권리의 보전이나 절차의 진행에 관한 비교적 단순한 법률서비스의 일부를 담당하고 있어 고도의 법률판단을 요하지 않는 반면, 변호사는 고도의 전 문적 법률지식을 기초로 일반의 법률사무 일체를 업 무범위로 하고 있어 변호사의 업무와 법무사의 업무 는 그 범위나 성격에 있어서 다르다. 다만 청구인의 주장과 같이 등기신청의 대리에 관하여는 양자의 업 무 영역이 중첩되고 있으므로 그 부분에 대한 보수 에 있어서는 법무사가 차별받고 있다 하겠다. 전문직종에 대한 보수기준제의 입법취지 및 폐지 과정에서 본 바와 같이 입법자는 당초 법률소비자 를 보호하기 위하여 변호사 및 법무사에 대하여 모 두 보수제한 규정을 두었다가 변호사에 대한 보수 제한 규정이 법률소비자 보호에 역행한다는 판단에 따라 정책적으로 이를 폐지한 반면, 법무사에 대하 여는 아직까지 보수제한의 필요성이 있다는 판단에 따라 이를 폐지하지 않고 존치시키고 있는 것이다. 앞에서 본 것처럼 법무사와 변호사의 업무는 다 르고, 그 자격요건이나 감독관청도 다르다. 비록 등 기업무에 있어서 양자의 업무가 중첩되는 부분이 있지만, 1970.1.1. 법률 제2171호로 개정된 「사법서 사법」에 의하여 법무사(사법서사)에게 등기신청의 대리를 할 수 있게 된 이래 지금까지 등기신청의 대 리는 실질적으로 법무사에 의하여 행해진 법무사의 독점적인 직업 영역이라고 해도 과언이 아니었다. 실제로 서울지방법무사회의 2002년도 통계에 의하 면 등기신청의 약 85%를 법무사가 수임하여 처리하 고 있는 것으로 나타나 나머지 15%만이 변호사 또 는 개인이 직접 처리하고 있다고 볼 수 있다. 법무사가 등기신청의 대리라는 업무에 있어서 독 점적 지위에 있는 점을 고려할 때, 법무사에 대한 보수규제가 없다면 부당하게 과다한 보수가 수수될 위험이 높고 그로 인하여 특히 서민들의 경제적 부 담이 커지게 된다. 그렇다면 등기신청의 대리업무 에 대한 보수규제의 필요성은 현실적으로 이 업무 를 독·과점하고 있는 법무사에게 보다 절실히 요 구되는 측면도 있다. 따라서, 등기신청의 대리라는 업무에 있어서 변 호사에게 보수제한을 없애고 법무사에게는 보수기 준을 존치하고 있더라도 여기에는 합리적인 이유가 있다 할 것이고, 입법자가 자의적으로 법무사만을 차별하는 것이라고 볼 수 없어 평등원칙에 위반되 지 않는다고 할 것이다. (3) 반대의견의 내용 법무사가 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 보 수 외의 명목으로 금품을 받는 경우 100만 원 이하 의 벌금에 처하도록 하면서 법무사의 보수에 관한 사항은 대한법무사협회 회칙으로 정하도록 규정하 고 있는 법 제19조 제3항은 죄형법정주의 내지 포괄 특집 I ‘법무사보수 기준제’에 대한 헌법적 고찰 법무사
특집 9 “보수규제가 없다면 부당하게 과다한 보수가 수수될 위험이 높고 그로 인하여 특히 서민들의 경제적 부담이 커지게 된다. … 등기신청의 대리업무에 대한 보수규제의 필요성은 현실적으로 이 업무를 독·과점하고 있는 법무사에게 보다 절실히 요구되는 측면도 있다. 따라서, … 법무사만을 차별하는 것이라고 볼 수 없어 평등원칙에 위반되지 않는다. … (2002헌바3 판시)” 3) 재판관 윤영철, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견. 4) 「법무사법」 제73조(업무 범위의 위반 등) ② 제19조 제3항에 따른 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 제19조 제2항을 위반하여 보수 외의 명목으로 금품을 받은 자는 100만원 이하의 벌금에 처한다. 위임입법 금지의 원칙에 위반하여 청구인들의 직업 수행의 자유, 재산권 등 헌법상 보장된 기본권을 침 해하고 있다는 견해를 가지고 있으므로 다수의견에 반대한다.3) 1) 법무사법 제19조 제3항은 죄형법정주의 내지 포괄위임입법금지 원칙에 위반된다. 헌법 제75조의 위임의 구체성·명확성의 요구 정 도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고, 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대 한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있 거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우 일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상 행 위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 1991.7.8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341 등). 법 제73조 제2항4)은 보수기준을 초과하여 보수 를 받거나 보수 외의 명목으로 금품을 받는 행위를 처벌하는 규정이고, 그 보수기준은 법 제19조 제3항 에서 대한법무사협회회칙에 위임하고 있으므로 처 벌법규의 구성요건에 해당하는 보수기준의 위임은 그 위임입법의 한계가 엄격히 준수되어야 한다. 그런데, 법 제19조 제3항은 보수를 정하는 기준 이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 언급 없이 대한 법무사협회회칙에 위임하고 있기 때문에 위 규정만 가지고는 대한법무사협회회칙에 규정될 보수기준 에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하고, 이것은 법 제1조의 “이 법은 법무사제도를 확립하여 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제도의 건 전한 발전에 기여함을 목적으로 한다”라는 목적 규 정과 다른 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으 로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다. 그러므로 법 제19조 제3항이 법무사의 보수기준 에 관하여 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 대한법무사협회회칙에 위임하고 있는 것은 죄형법 정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위반된다. 2) 나아가 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 보수 외의 명목으로 금품을 수수하는 행위에 대하여 형사처벌하는 것은 과잉금지 원칙에 위반된다. 다수의견이 판시하는 바와 같이 예측가능한 적 정한 비용으로 법률서비스를 이용할 수 있도록 함 """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
으로써 국민의 법률생활의 편익을 도모하고 사법제 도의 건전한 발전에 기여한다는 법무사보수 기준제 도의 입법목적이 정당하다고 하더라도 그 의무이행 확보수단으로 그 위반행위에 대해 형사처벌을 할 것인지 여부는 신중히 판단되어야 한다. 법에 의하면, 법무사가 회칙 소정의 보수기준을 초과하여 보수를 받거나 보수 외의 명목으로 금품 을 받음으로써 회칙을 위반한 경우 지방법원장은 법무사징계위원회에 징계의결을 요구하고 그에 따 라 제명, 1개월 이상 2년 이하의 업무정지, 200만 원 이하의 과태료 또는 견책의 징계처분을 하도록 규정하고 있다(법 제48조 제1항, 제2항). 그런데 제명은 위반자의 법무사 자격을 박탈하 는 것이고 2년 이하의 업무정지는 위반자에게 장시 간 인격의 발현을 막고 막대한 경제적 손실을 입히 게 되는데 위와 같은 방법은 충분히 그 의무이행을 확보할 수 있는 효과적인 수단이 된다고 할 것이며, 이 사건 처벌조항이 형사처벌로 규정하고 있는 ‘100 만 원 이하의 벌금형’은 위 징계처분에 비하여 효과 적인 수단이 된다고 볼 수도 없다. 그런데도 법무사의 경우에만 여전히 보수기준제 도를 존속시키고 그 위반행위에 대해 형사처벌까지 하는 것은 보수기준제도의 입법 목적을 수긍한다고 하더라도 과도하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 처벌조항은 지나치게 기본권을 제한하는 것으 로서 과잉금지의 원칙에 위반된다고 본다. 2. 「법무사법」 제19조 위헌소원에 대한 평가 헌법재판소는 「법무사법」 제19조 위헌소원에 대 하여 직업의 자유와 평등원칙에 위반되지 않는다 고 보아 합헌으로 보았으나, 필자는 반대의견과 동 일하게 죄형법정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위 반되며 법무사의 경우에만 여전히 보수기준제도를 존속시키고 그 위반행위에 대해 형사처벌까지 하는 것은 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 과잉금 지의 원칙에 위반되므로 위헌으로 평가한다. 1) 직업의 자유 침해 여부에 대한 평가 전문직종에 대한 보수 기준제는 1999.2.5. 「독점 규제 및 공정거래에 관한 법률의 적용이 제외되는 부 당한 공동행위 등의 정비에 관한 법률」(법률 제5815 호)’의 제정으로 일괄 폐지되고 보수 자유화가 이루 어졌다. 위 법률의 입안 과정에서 법무사의 보수기 준에 관한 이 사건 법률조항도 폐지가 적극 고려되어 입법예고까지 되었으나, 법무사제도의 공익성이 훼 손될 우려가 있다는 이유로 존치된 것이다. 이러한 입법자의 판단 자체를 위헌으로 보기는 어렵다. 법무사보수 기준제는 직업행사의 자유를 제한하 는 것이므로 직업선택의 자유를 제한하는 것보다는 그 제한은 보다 넓게 허용된다고 하겠다. 필자도 법 무사보수 기준제 자체는 비례원칙을 준수하고 있으 므로 법무사의 직업행사의 자유를 과도하게 침해하 여 헌법에 위반되는 것은 아니라고 하는 헌법재판 소의 판단에 동의한다. 헌법재판소도 언급하고 있듯이 법무사보수 기준 제가 장래 사회·경제적 여건의 변화에 따라 폐지되 는 것이 바람직한 것인지 여부는 아래에서 별도로 논의를 하겠다. 2) 평등원칙 위반 여부에 대한 평가 변호사에 대한 보수제한 규정이 법률소비자 보 호에 역행한다는 판단에 따라 정책적으로 이를 폐 지한 반면, 법무사에 대하여는 아직까지 보수제한 의 필요성이 있다는 판단에 따라 이를 폐지하지 않 고 존치시키고 있는 입법자의 판단 자체가 평등권 에 위반된다고 보기는 어렵다 하겠다. 헌법재판소도 결정내용에서 인정하고 있듯이 “등 기신청의 대리에 관하여는 양자의 업무 영역이 중 10 『 』 2012년 9월호 특집 I ‘법무사보수 기준제’에 대한 헌법적 고찰 법무사
” 법무사의 경우에만 여전히 보수기준제도를 존속시키고 그 위반행위에 대해 형사처벌까지 하는 것은 보수기준제도의 입법 목적을 수긍한다고 하더라도 과도하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 처벌조항은 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 과잉금지의 원칙에 위반된다고 본다.(2002헌바3 반대의견) ’’ 첩되고 있으므로 그 부분에 대한 보수에 있어서는 법무사가 차별받고 있다 하겠다”고 전제하면서. ‘‘법 무사가 등기신청의 대리라는 업무에 있어서 독점적 지위에 있는 점을 고려할 때. 법무사에 대한 보수 규제가 없다면 부당하게 과다한 보수가 수수될 위 험이 높고 그로 인하여 특히 서민들의 경제적 부담 이 커지게 된다. 그렇다면 등기신청의 대리업무에 대한 보수규제의 필요성은 현실적으로 이 업무를 독 • 과점하고 있는 법무사에게 보다 절실히 요구되 는 측면도 있다”고 하면서 결과적으로 평등권에 위 반되지는 않는다는 근거를 제시하고 있다. 그러나 필자의 생각으로는 등기신청업무에 있어 서 법무사가 변호사에 비하여 독점적 지위에 있는 것은 인정하더라도, ‘법무사에 대한 보수규제가 없 다면 부당하게 과다한 보수가 수수될 위험이 높고 그로 인하여 특히 서민들의 경제적 부담이 커지게 된다’는 헌법재판소의 근거는 부족하다고 보는데. 법무사시장의 자체 경쟁과 국민의 합리적 선택으로 극복될 수 있는 문제로 보기 때문이다. 또한. 국민 입장에서 보면 불합리한 경우가 발생 할 수 있다. 즉, 동일한 등기신청업무를 법무사에 게 신청하면 보수 기준제의 제한을 받고. 변호사에 게 신청하면 보수 기준제의 제한을 받지 않게 된다. 한편, 일정한 경우에는 동일한 등기신청의 보수에 대하여 법무사는 보수 기준제 위반으로 처 벌이 예 정되어 있고,변호사의 경우에는보수자율화에 따라 처벌되지 않게 된다. 그 당시 「법무사법」에 따르면 법무사는 ‘100만 원 이하의 벌금’, 즉형사처벌을받게 되는데 지나찬규 제로 죄형법정주의와 비례원칙에 위반될 수 있다고 본다. 입법론적으로 보면 그 당시 입법자가 법무사 보수 기준제를 유지하면서, 등기신청의 업무에 있 어서는 변호사와 관련하여 이러한 문제점을 보완하 는 규정을 두는 것이 필요했다고 본다. 3) 반대의견에 대한 평가 반대의견은 ‘‘법 제19조 제3항은 보수를 정하는 기 준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 언급 없이 대 한법무사협회회칙에 위임하고 있기 때문에 위 규정 만 가지고는 대한법무사협회회칙에 규정될 보수기 준에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하고, 이것은 법 제1조의 목적 규정과 다른 관련 법 조항 전체를 유기적 • 체계적으로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다. 그러므로 법 제19조 제3항이 법무사 의 보수기준에 관하여 구체적인 기준이나 범위를 정 함이 없이 대한법무사협회회칙에 위임하고 있는 것 은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위반된 다”고 한다. 필자도 이러한 반대의견에 동의한다. 또한 반대의견은 법 제73조 제2항의 처벌조항 이 형사처벌로 규정하고 있는 ‘100만 원 이하의 벌 금형’은 법 제48조 제1항, 제2항 징계처분5)에 비하 여 효과적인 수단이 된다고 볼 수도 없다고 하고 있 으며, 법무사의 경우에만 여전히 보수 기준제도를 존속시키고 그 위반행위에 대해 형사처벌까지 하는 것은 보수기준제도의 입법목적을 수긍한다고 하더 특집 11
특집 I ‘법무사보수 기준제’에 대한 헌법적 고찰 라도 과도하다고 하지 않을 수 없다고 한다. 필자도 역시 같은 입장에 있으며, 주5)의 징계사례 에서도 알 수 있듯이 법 제48조 제1항, 제2항 징계처 분으로 목적을 달성할 수 있으므로, 법 제73조 제2항 의 형사처벌은 과잉금지원칙에 위반된다고 판단된다. Ill 법무사보수 기준제에 대한 전망 1. 법무사보수 기준제의 정당성 여부 전술했듯 1999.2.5. 「독점규제 및 공정거래에 관 한 법률의 적용이 제외되는 부당한 공동행위 등의 정비에 관한 법률」(법률 제5815호)’의 제정으로 전문 직종의 보수가 자유화되었을 때, ‘‘보수를 규제하지 않을 경우 법무사들이 부당하게 과다보수를 수수함 으로써 일반국민에게 과중한 경제적 부담을 줄 위험 이 있고, 법무사들 사이의 지나친 경쟁으로 인하여 거래질서가 문란해져 법무사제도의 공익성이 훼손될 우려가 있다”는 것을 근거로 보수 기준제를 존치한, 입법자의 판단 자체는 위헌으로 볼 수는 없다. 하지 만, 필자는 그 근거가 합리적이지 않아 법무사보수 기준제가 정당성을 갖지는 못한다고 보고 있다. 이러한 보수 기준제에 대하여 "현재 법무사 보수 의 상한규정은 엄연히 존재하지만, 하한규정은 이 미 유명무실하게 되어 실효된 상태다. 이러한 이상 한 형태의 보수체계를 유지할 것이 아니라 완전자 등 연구노력이 필요하거나 특별한 노력에 의해 성 과가 달라질 수 있는 법무 분야는 ‘성공보수제’로 하 여 법무사들이 복잡한 소송문서도 기피하지 않고 위임인들에게 충분한 서비스를 제공할 수 있도록 하는 제도 마련이 필요하다”고 하며 법무사 보수제 도의 완전자율화를 주장하는 견해가 있다.6) 또한 법무사 보수제도를 인정하면서, 법무사 보 수표를 현실화하는 방법으로 "현재의 기본 보수표 룰 그대로 유지하되 법률상 난해하거나 복잡한 사건 의 경우에는 주어진 사안에 대해 해결방법을 연구하 고 위임인에게 다양한 법률정보나 방향을 제시함으 로써 얻어지는 경제적인 이익과 만족에 대한 대가는 지급받을 수 있도록 해야 옳다는 것이다. 그래서 법 무사 보수표 하단에 이런 구절만 삽입하면 어떨까 생각해 본다. 특별히 복잡하거나 난해한 사건의 경 우에는 위임인과 법무사간에 자유롭게 보수를 정한 약정서를 작성할 수 있다’ ”는 견해도 있다.7) 그 외에 물론 기존의 보수 기준제를 유지하자는 견해도 있을 수 있겠다. 필자의 생각으로는 전문직 종의 보수 자유화가 1999년에 이루어지고 그 당시 법무사는 여기서 제외되어 있었으나 이제는 법무사 도 보수를 자유화 할 시점이 되었다고 본다. 법무사 보수제도를 인정하면서, 법무사 보수표를 현실화하 는 방법보다는 법무사보수제도의 완전자율화의 도 입을 진지하게 검토할 필요가 있다는 생각이다. 율화로 가는 것이 바람직할 것이다. 또한, 가압류 2. 법무사보수 자율화 도입 가능성 _ 결론을 대신하여 """""""""""""""""""""""""""""""""'""""""""'""""""""""""""""""""""""""""""""""""""'"""""""""""""""""""""""""""""""""""'""""""'"""""""""""""""""' 5) ［인천지방법원 2008.11.7자 징계처분] 법무사법 제19조 제2항에 “법무사는 그 업무에 관하여 제1항에 따른 보수 외에는 어떠한 명목으로도 위임인으 로부터 금품을 받지 못한다’’로 명시되어 있음에도 이를 위반하여, 위임인으로부터 3회에 걸쳐 사건처리 위로금 명목으로 총 7,000만 원을 받아 법무사 법 제19조 제2항의 규정을 위반한 사실을 인정할 수 있음 이에 징계대상자는 위의 사건과 관련하여 인천지방법원에서 법무사법 위반으로 벌금 70만 원이 확정되었음 따라서 법무사의 위와 같은 행위는 법무사법 제19조 제2항을 위반한 것으로서 이는 법무사법 제48조 제1항 제1호(이 법 또는 이 법에 의한 규칙을 위반한 경우)의 징계사유 및 법무사법 제48조 제1항 제5호(직무의 내외를 불문하고 법무사로서 품위를 손상하는 행위를 한 경우)의 징계사유에 각 해당함(『법무사의 윤리와 주요 징계사례』, 대한법무사협회, 2010 .7, p.29). 본 사례는 반대의견에 나오는 것은 아니고, 이해를 돕기 위해 필자가삽입한 것임. 6) 김민수, 「법무사제도 발전방향에 관한 소고」, 『법무사저널』, 2009년 5 • 6월호, P .95~96. 7 ) 이성준, 「부동산경매시장에서의 법무사 위상 제고」, 『법무사』, 2012년 7월호, P.32. 1 2 『법 무사』 2012년 9월호
” 현재 법률시장은 사회 • 경제적 여건의 변화로 법무사의 보수X虐화가 필요하다고 본다. 올해 2012년에만 변호사자격을 취득하는 자가 약 2,500명 정도가 된다고 한다. 장래에 등기신청업무에 있어서 변호사의 진출이 증가하면 법무사의 독점적 지위가 상실할 수도 있다. 법무사의 독점적 지위를 근거로 했던 법무사보수 기준제의 정당성이 약화될 수 있[.는: 것이다. ’’ 헌법재판소도 언급하고 있듯이 법무사보수 기준 제가 장래 사회 • 경제적 여건의 변화에 따라 폐지되 는 것이 바람직한 것인지 여부에 대해서는 많은 논 의가 필요하겠으나, 필자의 입장에서는 법무사보수 기준제를 폐지하고 보수자율화로 가는 것이 필요하 다고본다. 그 이유는 앞에서도 논의했듯이 첫째, 법무사보 수 기준제의 근거가 막연하고 합리적이지 못하다는 것이다. 헌법재판소에 따르면, 다른 전문직종과 달 리 법무사만이 부당하게 과다보수를 수수할 것으로 판단하는데 그 합리적 근거가 없다. 둘째, 헌법재판소에 따르면, 동기신청의 업무에 있어서 변호사에 비하여 법무사의 독점적 지위 때 문에 보수기준제가 더 필요하다고 하나, 국민 입장 에서 보면 동일한 등기신청에 대하여 법무사인지 변호사인지에 따라 보수가 달라지는 불합리로 기본 권 침해의 가능성이 있다는 점이다. 셋째는 헌법재판소의 반대의견에서도 지적했 듯이, 법무사의 경우에만 여전히 보수기준제도를 존속시키고 그 위반행위에 대해 형사처벌까지 하 는 것은 보수기준제도의 입법 목적을 수긍한다고 하더라도 과도하여 과잉금지원칙에 위배되며, 죄 형법정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위반될 수 있다. 넷째, 법무사 보수 자율화를 전면적으로 도입하 더라도, 그에 대한 대처방안을 제시하고 있는 견해 가 있다.8) 이처럼 법무사보수 기준제같이 구속력은 없더라도 별도의 법무사보수기준을정하여 ‘권고사 항’으로 시행함으로써 국민들의 불안감을 제거하고 법무사간의 보수에 관한 균형을 찾을 수 있다.9) 마지막으로 현재 우리나라의 법률시장은 사회 • 경제적 여건의 변화로 법무사의 보수자율화가 필요 하다고 본다. 올해 2012년에만 변호사자격을 취득 하는 자가 약 2,500명 정도가 된다10)고 한다. 장래 에 등기신청업무에 있어서 변호사의 진출이 증가하 면 법무사의 독점적 지위가 상실될 수도 있다. 법무 사의 독점적 지위를 근거로 했던 법무사보수 기준 제의 정당성이 약화될 수 있다는 것이다 . • """""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 8) 향후 법무사 보수가 전면 자율화되는 경우에, 대한법무사협회는 현재의 법무사 보수오는- 별도의 법무사 보수기준을 정하여 권고사항’으로 시행하는 것이 타당하다 또한 별도의 법무사 보수를 정하는 경우, 등기사건의 보수는 정액화하고, 송무사건의 보수는 자율화하자고 하며, 별도의 법무사 보수를 협회의 권고사항으로 정하여 전국적으로 시행하는 것이 타당하다고 한다(정상태, 「법무사보수 자율화에 대비한 대처방안」, 『법무연구』, 2010년 3월(창간)호, p.10~11). 9) 정상태, 「법무사보수 자율호fOII 대비한 대처방안」, 『법무연구』, 2010년. 3월(창간)호, p.11 참조. 10) 올해에만 2,481명의 변호사 자격 소지자가 새로 배출되고 변호사 1인당 수임사건이 갈수록 줄어들면서 전문브로커 등의 유혹을 떨쳐내지 못하는 변호사가 계속 늘어날 전망이다(『한국경제』, 2012. 08. 22일자) 특집 13
실무 포커스 I 신탁법 실무 신탁법의 개정과 실무(2) -신탁의공시 신탁의 공시와 재산의 운용 및 승계를 중심으로 노 용 성 I 법무사(서울중앙) • 대한법무사협회 법제연구위원 〈연재목차〉 I. 신탁법의기초 II . 신탁의공시 ][. 부동산등기법의 신탁등기 ® ][. 부동산등기법의 신탁등기 @ w. 신탁을 이용한 재산운용 V . 신탁을 이용한 재산승계 (전호에 이어) II. 신탁의 공시 1. 의의 일반적으로 공시제도는 물권의 귀속이나 그 내용 에 관하여 외부에서 인식할 수 있는 징표를 널리 일 에서도 물권변동의 효력이 발생하지 않는다는 원칙 (성립요건주의)에 따르는 재산권이 있고, 당사자 사 이에 권리변동은 공시제도에 따른 공시방법을 갖추 지 않아도 발생하지만 이를 제3자에게 대항하기 위 해서는 그 공시방법이 필요한 재산권(대항요건)이 있다. 이와같이 권리변동의 성립 또는대항요건으로서 의 등기 또는 등록(이하 권리등기 또는 등록이라 한 다)은 권리변동에 대한 공시이고 신탁의 공시는 단 지 수탁자 명의로 되어 있는 재산권이지만 이것이 수탁자의 고유재산이 아니라 신탁재산임을 알리는 기능만을하는공시제도이다. 따라서 신탁의 공시는 물권변동과 관계가 없고 신탁재산이라는 사실을 공시할 뿐이므로 신탁재산 으로 되는 데에는 신탁의 공시와 무관하게 수탁자 에게 소유권 이전만 되면 되는 것이고, 그 이전등기 원인을 신탁으로 하든, 신탁외의 것으로 하든, 신탁 재산에 속하게 되는 데에는 차이가 없다.2) 반에게 알리는 제도로서 물권을 거래하는 자를 보 2. 필요성 호하기 위해 정해진 것이다.° 우리나라는 부동산과 같이 물권변동을 공시제도에 따른 공시방법(등기 수탁자 명의인 신탁재산은 수탁자의 채권자가 강 또는 등록)을 갖추지 않으면 제3자나 당사자 사이 제집행 등을 할 수 없으며 수탁자가 파산한 경우 파 1) 곽윤직, 『물권법』(제7판), p,28, 2) 신탁계약을 하면서 이전등기의 원인을 신탁 외의 것으로 할 것을 약정할 수도 있을 것이다 14 「법무사』 2012년 9월호
산재단을 구성하지 않는 등 수탁자의 고유재산과 분리되어 독립적으로 존재하므로, 신탁의 허위주장 방지와 거래안전을 위하여 신탁재산이라는 사실을 공시할필요가있다. 신탁의 공시가 필요한 신탁관계는 산탁의 설정 (법 제3조)， 신탁재산의 관리 등에 의한 새로운 신 탁재산의 취득(법 제27조)， 수익자취소권에 의한 신탁재산의 회복(법 제75조)， 신탁의 변경 (법 제88 조)， 신탁의 종료(법 제98조 내지 제100조) 등 산탁 재산이나 등기사항에 변동이 있는 경우 등이다. 3. 효력 가. 제꼬岡|게 대항할 수 있[.庄: 의미(법 제4조 제1항) (1) 대항요건 신탁의 공시는 대항요건으로서 공시를 갖추었을 때에는 신탁재산임을 알지 못하는 선의의 제3자에 대하여도 신탁재산임을 주장할 수 있으나 공시를 갖추지 못한 때에는 다른 방법으로 신탁재산임을 증명하거나 제3자가 신탁재산임을 알고 있다고 하 더라도 신탁재산임을 주장할 수 없다. (2) 주장자 주로 수탁자가 주장자이고 수탁자가 경질되는 경 우에는 신탁재산 관리인이, 수탁자가 파산한 경우 에는수익자등이다. (3) 제3자의 범위 법 제4조제1항의 제3자에는등기·등록의 당사자 를 제외한 모든 자가 포함되나 주로 수탁자의 채권 자나 위탁자의 채권자, 그리고 신탁재산을 양수받 은 자가 문제된다. 그리고 권리이전의 대항요건과 신탁의 대항요건에서의 제3자는 다를 수 있다. 부동산과 같이 등기 ·등록이 권리이전의 성립요 건인 경우에는등기·등록이 없으면 신탁의 효력 자 •••• 체가 발생하지 않으므로 문제가 되지 않으나 저작 재산권과 같이 권리 이전의 대항요건으로서의 등 기 등록은 권리 이전의 효력은 발생하였으나 단지 그 효력을 제3자에게 주장하기 위한 것으로서 양수 인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자(예 : 이중양수인)에 대하여 양수를 주장하기 위하 여 필요한 등기 • 등록을 의미하므로 이 경우의 제3 자에는 이중양수인은 포함되지만 저작권 침해자는 포함되지 않는다(대법원, 2006.7.4. 선고 2004다 10756, 제한설). 이에 반하여 신탁의 대항요건인 신탁의 공시는 재산권의 유효한 권리이전을 전제하여 신탁재산으 로 양수받은 것을 주장하기 위한 동기 ·등록을 의미 하므로 제3자에는 신탁계약 당사자를 제외한 모든 사람이 포함된다(무제한설). 나. 수탁자의 일반채권X1-0l1 대한 집행배제(법 제끄조) 신탁의 공시를 하면 수탁자의 일반채권자가 신탁 재산에 대하여 강제집행, 담보권실행 등을 위한 경 매, 보전처분, 또는 국세 등 체납처분을 하는 경우 이를 배제할 수 있다(법 제22조 제1항, 본문). 신탁법 해당 조문에서는 신탁의 공시를 하였는지 여부에 따라 그 요건이나 효과를 달리 정하고 있지 않고 신탁재산이라고만 표현하고 있지만 통설에 의 하면 신탁의 공시를 하면 수탁자의 채권자가 강제 집행을 한 경우 이를 배제할 수 있다고 해석한다. 법 제22조는 대체로 구법 제21조와 같은 취지이 나 보전처분과 국세 등 체납처분도 할 수 없다는 내 용을 추가하였다. 또한 법 제4조에 따라 집행배제를 위한 이의의 소에서는 "분별관리 등의 방법으로 신 탁재산임을 표시’'하였는지 여부에 대한 사실 판단 이 주요쟁점이 될 것이다. 다. 수익자의 취소권에 대한 신탁법의 태도(법 저175조) 수익자의 취소권에 관하여 구법 제52조는 “신탁 의 공시를한신탁재산’’과‘‘산탁의 공시방법이 규정 되지 아니한 신탁재산’’으로 나누어서 수탁자가 신 실무 포커스 15
실무 포커스 I 신탁법 실무 탁의 본지에 위반하여 처분한 때에는 전자는 선의 또는 악의를 묻지 않고 모두 취소할 수 있는 것으로 하고, 후자는 악의 또는 중과실인 제3자에 대해서만 취소할 수 있는 것으로 하여 신탁의 공시를 하였는 지 여부에 따라 수익자의 취소권 적용을 크게 다르 게하였다. 그러나 법 제75조는 구법의 태도와는 다르게 신 탁의 공시원칙과 수익자의 취소권 사이의 밀접한 관계를 단절시켜 버렸다. 그 이유는, 거래 상대방의 주관적 용태와 관계없이 무조건 취소할 수 있게 규 정하는 것은 거래안전에 지나치게 해가 된다는 점 과 신탁조항이 공시 되더라도 신탁의 본지에 반하 자동차,광업권,조광 권, 부동산등등기·등록 이 성립요건인 재산권뿐만 아니라 상표권, 저작재 산권 등등기·등록이 대항요건인 재산권(즉 권리등 기등록재산권) 모두가 신탁의 공시를 함으로써 그 재산이 신탁재산에 속한 것임을 제3자에게 대항할 수 있는 재산권에 해당된다. 그리고 민법과 기타 법 령에 이 권리등기·등록할수 있는재산권의 종류와 내용이 규정되어 있다. 나. 신탁의 등기 • 등록할 수 있는 재산권 는지 여부를 가리기가 쉽지 않다는 것이다. (1) 동시신청 아무튼 신탁법에서의 수익자 취소권은 구법과 신탁의 등기 ·등록은 권리이전의 등기 ·등록과 동 는 달리 신탁의 공시의 효력이 아니고 상대방의 선 시에 동일한 신청서에 의하여 산청하여야 하고尸부 의나 중대한 과실에 대한 판단자료에 불과하게 되 동산등기법」 제82조 제1항. 이하 ‘부등’이라고 한 었댜 수익자의 입장에서는 수탁자의 목적위반 법 다), 동일한 등기 ·등록부에 기재되지만, 개념상 별 률행위를 취소하는 것이 어렵게 되었으나 수익자의 개의 등기 ·등록으로 취급하여야 한다. 정당한 이익은 제3자의 악의 또는 중대한 과실판단 에서 고려될 수 있을 것이다. (2) 신탁등기의 근거 규정 4. 소극재산의공시 현행법상 소극재산을 등기 ·등록하는 제도는 없 고 소극재산을 신탁하여도 위탁자의 채권자가 승낙 하지 않는 한 중첩적 채무인수에 해당하여 위탁자 가 채무자로 남아있게 되므로 신탁의 공시를 할 필 요가 없다. 따라서 법 제4조는 신탁공시의 대상을 적극재산에 한정하는 취지를 명백히 하기 위하여 법 제2조와는 달리 "재산권’’이라는 용어를 사용하 였다. 5. 등기 • 등록할 수 있는 재산권(법 제4조 제1항) 가.재산권의종류 16 「법무사』 2012년 9월호 현재로서는 부동산의 신탁등기는 「부동산등기법」 제81조 내지 제87조와 「신탁등기 사무처리에 관한 예규」 등 (등기예규 제1472호, 제1473호, 제1474호 와「유한책임 신탁등기규칙」 제2414호)에 따라 이루 어지고있다. 그런데 이 「부동산등기법」 7개 조문(제81조 내지 제87조)에 5개 조문과 2개 항(제82조의 2, 제84조 의 2, 제85조의 2, 제87조의 2, 제87조의 3, 제23 조 제7항, 동조 제8항)이 추가되어 신탁법 전면 개 정내용이 반영된 「부동산등기법」 개정 법률이 국회 소관 소위원회에서 통과되어 본회의에 상정되었으 나 자동 폐기된 상태(2012.7.31. 현재)에 있어 대 법원에서는 급히 위 예규(제1472호, 제1473호, 제 1474호)를 공포하였다. 다. 신탁의 등기 • 등록할 수 없는 재산권 권리등기 • 등록을 할 수 있는 재산권은 모두 신탁
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