12 2013 DECEMBER ISSN 2233-4688 특집 2013년 제2회 등기법포럼 리포트●주제발표 요약 실무 포커스 ‘하자 토지 매매계약금 반환청구 사건’ 조정 성립記 문화가 산책 극단 작은신화의 「우연한 살인자」
마음을 여는 시 이 덕 상 I 법무사(충북회)·시인 쓰르래미 들꿩이 싱겁게 우는 산마루 너머 감자밭 이슬옷 턴 자주꽃바다 풋색시인 양 청초하다 이름을 들뫼에 묻은 엄니에겐 감자 한 포기도 피땀으로 물 주던 자식이었다 새끼 친 감자 실한 그런 보리누름엔 뻐꾸기는 유난히 설리 울었다 추녀 밑에 불노을 가득 머물던 날 노냥 나는 봉당에서 초승달이 된 놋숟갈로 눈 자국 깊은 햇감자를 깠다 산그리매 마당에 지는 해어름 집에 드는 님들과 황소는 언제고 하얗게 질려 있었다 그러기 나는 전가(田家)의 밤 오지화로 감자 익는데 적삼에 보릿고개 지고 광영(光榮)의 날 찾아 헤매던 고흔 님들 보고지워 보고지워 흰머리 엉클어진 빛 바랜 몰골로 오늘도 나는 애곡(哀曲)의 새납 불며 풍각쟁이로 떠돕니다 고향스케치 15
목 차 CONTENTS 권두언 맹 태 균 ■ 성공 리더의 키워드 ‘경청(傾聽)’.....................................................4 특집 Ⅰ 제10회 한·일 학술교류회 리포트..................................................................6 Ⅱ 2013 제2회 등기법 포럼 리포트 ● 주제발표 요약......................................10 <제1주제> 염 춘 필 법무사, <제2주제> 고 관 용 교수, <제3주제> 구 연 모 국장 실무 포커스 박 준 의 ■ 가압류채권의 승계 및 가압류집행취소 등을 둘러싼 몇 가지 쟁점(3)..20 김 성 호 ■ 민사조정 사례•‘하자 토지 매매계약금 반환청구 사건’ 조정 성립記...26 지방세 사례문답 김 의 효 ■ 신탁토지의 위탁자 변경에 따른 취득세 등. ...................................30 발언과 제언 송 태 호 ■ K생명보험의 부당계약 강요, 재발 막아야!....................................32 구 숙 경 ■ (가정)법원, 후견인 후보자 선임방식 재고해야...............................35 법무 동향 편 집 부 ■ ‘비양육 미혼부(모) 양육책임 강화를 위한 포럼’ 개최......................36 편 집 부 ■ 서울중앙지방법원, 수도권 법원 조정위원 합동세미나 개최.............37 편 집 부 ■ (사)한국성년후견지원본부, 지부장 간담회 개최.............................38 편 집 부 ■ ‘주민등록법시행령 일부개정안’ 국무회의 의결..............................39 일본 통신 사이키 켄지 ■ 일본사법서사회연합회 ‘2013년 주요 사업계획’. ......................46 생활법률상담Q&A 조 계 환 ■ 상속 ·상업등기 분야...................................................................52 김 학 수 ■ 민사 ·민사집행 분야...................................................................54 《만화》강백법무사 사무소 김 희 성 ■ 【제11화】민법 제572조 권리의 일부가 타인에게 속한 경우............58 인문학의 창 최 진 태 ■ 실존주의 철학(1)....................................................................... 72 발행인 임재현 ■ 편집인 정성학 ■ 편집주간 송태호 ■ 편집위원 김영옥·김인숙·김청산·맹종인·이상진·정혜경·조형근·최진태· 한석중 ■ 편집간사 임정와 ■ 발행처 대한법무사협회 ■ 발행일 2013년 11월 25일 통권 제558호 ■ 디자인·인쇄 동호커뮤니케이션 (02)2269-1265) ■ 정기간행물 등록 1965년 5월 7일 강남라00102호 ■ 주소 서울시 강남구 논현로 651(논현동) ■ 전화 02)511-1906~9 ■ 팩스 02)546-4362 비매품 ■ 홈페이지 www.kabl.kr ※ 본지에 게재된 글들은 대한법무사협회의 공식입장과 다를 수 있습니다. 12 2013 DECEMBER 마음을 여는 시 이 덕 상 고향스케치 15 - 자주감자 2 ■ 법령·판례 예규·선례 40 ■ 알뜰살뜰 법률정보 박 지 연 성형수술 의료인 의 설명의무와 면책특약의 효력 56 ■ 수상 원 영 래 설악산 대청봉 등정기 62 ■ 법무사의 서재 임 익 문 니코스 카잔차키스의『영 혼의 자서전』 66 ■ 음악과 인생 하 철 우 듀크 조단 트리오(Duke Jordan Trio)의 『Flight to Denmark』68 ■ 문화가 산책 김 청 산 극단 작은신화의 「우연한 살인자」 70 ■ 신규등록 75 ■ 등록공고 76 ■ 동정(협회·지방회·법무사) 78 ■ 칭찬릴레이⑨ 이기걸 법무사 80 ■ 2013 회지 주요게재 목록 81
권두언 맹 태 균 ■ 언론인·청주대 겸임교수 성공 리더의 키워드 ‘경청(傾聽)’ 4 『 』 2013년 12월호 소통 리더십의 출발, ‘공감적 경청’ 현재 우리의 정치, 경제, 사회, 문화 영역에서 ‘소통 리더십’이 주요 화두로 부각되고 있다. 소통이란 시쳇 말로 말이 통한다는 얘기인데 소통의 출발은 말하기가 아니라 ‘경청(傾聽)’이다. 리더가 되려는 사람은 경청 할 수 있어야 한다. 다른 사람의 이야기를 잘 들어주는 것은 상대방을 존중하는 것이고, 이는 모든 커뮤니케이션(communication) 의 기본이라 할 수 있다. 커뮤니케이션은 말을 많이 하는 것을 뜻하지 않는다. 논리적으로 적절한 언어로 잘 표현하는 사람이라 할지라도 경청이 되지 않는다면 그는 소통을 잘하고 있다고 할 수가 없다. 서양에서는 경청을 리더와 구성원 간 소통의 시작점으로 보고, 정보의 명확한 이해를 위한 기능적 관점 및 상호 간 공감대 형성을 위한 선행 단계로 인식한다. 스티븐 코비는 그의 저서 『성공하는 사람들의 7가지 습 관』에서 듣기의 수준을 5단계로 구분하고, 가장 높은 수준에 ‘공감적 경청’을 꼽았다. 상대를 이해하려는 의지 를 갖고 듣는 태도다. 물론 머리와 귀가 아닌 가슴으로 듣는 자세다. 리더의 듣기는 바로 여기에 해당한다. 미국 빌 클린턴 대통령 재임 당시 그를 독대한 글로벌 IT(정보기술)기업 오토데스크의 CEO(최고경영자) 캐럴 바츠는 “클린턴을 만나는 동안 이 세상에 마치 클린턴과 나밖에 없는 것 같은 느낌을 받았다”면서 클린 턴의 경청 능력에 찬사를 보내는 글을 윌 스트리트 저널에 기고한 바 있다. 클린턴이 성(性) 스캔들에도 불구하고 정치적으로나 경제적으로나 성공한 대통령으로 뽑힌 것은 이와 무관하 지 않다. 경청은 사람을 친숙하게 하고, 관계성을 강화하는 약효가 있는 명약이라고 해도 결코 과언이 아니다. 레이건 전 대통령이 ‘위대한 커뮤니케이터(the Great Communicator)’가 될 수 있었던 것도 영화배우 출신답게 말을 잘 했을 뿐만 아니라 상대방의 말을 잘 듣고 속마음을 파악하는 노하우를 가졌기 때문이 아닌가 싶다. 수직적 상하관계를 중시하는 동양의 경청은 듣고 이해하는 단계를 넘어 리더와 구성원 간의 상호작용과 관 계형성으로 확대한다. 한자(漢字) ‘청(聽)’에 담긴 소통의 지혜를 보자. 글자를 풀어보면 ‘듣는 것이 왕’(耳王) ‘열개의 눈(十目)’ ‘하나의 마음(一心)’이 들어 있다. 모두 일맥상통하는 뜻이다. 이런 의미에서 한자의 경청은 영어의 경청에 해당하는 listen보다 그 의미가 훨씬 풍부하다. 한국의 경우 역사상 가장 ‘위대한 커뮤니케이터’는 역시 세종대왕을 꼽을 수 있다. 세종의 리더십의 핵심은 신하들의 의견을 두루 듣는 경청을 통한 소통이었다. 세종은 왕위에 오른 첫날 “정치는 혼자 하는 게 아니라 더불어 하는 것”이라면서 “신하들의 의견을 두루 듣고 싶다”고 강조했다. 그리고 신하들에게 “나의 허물과 정 치의 그릇됨을 직언하라”면서 끊임없이 직언을 요구했다. 그리하여 각 분야에서 위대한 업적을 남겼다.
역사상 가장 ‘위대한 커뮤니케이터’는 역시 세종대왕을 꼽을 수 있다. 세종 리더십의 핵심은 신 하들의 의견을 두루 듣는 경청을 통한 소통이었다. 세종은 왕위에 오른 첫날 “정치는 혼자 하는 게 아니라 더불어 하는 것”이라면서, 신하들에게 “나의 허물과 정치의 그릇됨을 직언하라”며 끊임없 이 직언을 요구했다. 그리하여 각 분야에서 위대한 업적을 남겼다. ” “ 5 세상 변화에 귀 막는 권위적 리더십, 역사의 뒤안길로 이런 세종의 경청과 소통 리더십은 삼성그룹 창업자인 고 호암(湖巖) 이병철 회장의 ‘경청득심(傾聽得心)’의 경영철학과도 궤를 같이 한다. 이는 ‘기울여 들으면 사람의 마음을 얻을 수 있다’는 뜻으로 풀이된다. 호암의 ‘경청의 리더십’은 삼성을 작은 ‘씨앗’에서 아름드리 ‘거목’으로 일궈냈다. 또한 ‘경청의 리더십’은 아들 이건희 삼성그룹 회장에게 대물림하여 삼성그룹을 오늘날 연매출 220조 원의 세계 일류기업으로 키웠다. 이처럼 동서고금을 막론하고 경청은 지혜의 으뜸으로 한 시대의 역사와 사람의 운명마저 가늠한다. 뭐니 뭐니 해도 경청이 가장 필요한 사람은 국정 최고지도자인 대통령일 것이다. 건국 대통령인 고 이승만 박사는 ‘인의 장막’에 가려 3·15 부정선거가 터졌다. 뒤늦게 국민들의 목소리를 올바르게 듣고 “국민들이 원한다면 하야하겠다”는 말을 남기고 권좌에서 미련 없이 물러났다. 유신헌법에 반 대하는 국민들의 절규를 귀 막고 외면했던 고 박정희 대통령은 끝내 부하의 흉탄에 시해당하는 불행을 맞았다. 사실 권위적 리더였던 박정희 대통령은 이미지와 달리 의사소통을 중시하였다. 정책결정 과정에서 혼자의 독단이 아니라 경청의 자세를 가졌다. 본래 과묵한 그는 각계 전문가들의 견해를 경청하는 데 인색하지 않았다. 하지만 경청의 달인도 장기집권 하 다 보니 귀를 기울여 세상 변화에 대처해 적응하는 슬기에 녹이 쓸었다. 어디 그뿐인가. 대통령이라는 무거운 감투가 눈을 가리고 귀마저 막아 푸른 수의의 모습으로 국민들 앞에 섰던 전두환, 노태우 전 대통령의 경우도 그렇고, 자식들을 감옥에 보냈던 김영삼, 김대중 전 대통령과 자살 한 노무현 전 대통령 그리고 신뢰보다는 실용에 집착한 이명박 전 대통령도 경청에 의한 역사의 명암으로 이 시대의 산 교훈이 되고 있다. 그렇다면 지금 박근혜 대통령의 소통 리더십은 어떤가? 민주주의 국가에서 국정 최고 책임자가 갖춰야 할 가장 중요한 덕목은 화합과 소통이다. 역대 대통령들은 권력만 행사했지 국민의 신뢰를 받으며 국민을 하나 로 모으는 소통 리더십을 제대로 보여주지 못했다. 박근혜 대통령이 그 전철(前轍)을 밟고 있는지 살펴야겠지만, 박 대통령은 이번에 국빈 방문한 영국 엘리자 베스 여왕을 닮기를 바란다. 여왕은 상대 얘기에 귀를 기울이고, 힘을 실어주는 ‘경청가’이기 때문이다. 스물 여섯, 젊은 엄마로 즉위한 엘리자베스 2세가 어떻게 국민들의 마음을 사로잡았는지, 경청에 그 비결이 담겨 있다. 이처럼 리더가 되려는 사람은 성공리더의 키워드인 소통의 출발이 말하기가 아니라 경청이라는 사실을 새 겼으면 한다.
대한법무사협회와 일본사법서사회연합회(이하 일사련)가 매년 공동으로 개최하는 한·일 학술교류회 제10회 대회가 지난 11월 5일(화) 오전 10시~오후 6시, 서울 논현동 파티오나인 나인하우스홀에서 사이키 켄지 일사련 회장, 임재현 대 한법무사협회장 등 50여 명이 참석한 가운데 성황리에 개최되었다. 이번 교류회의 현장의 리포트한다. <편집자 주> 6 특집 제10회 한·일 학술교류회 리포트 ● 대한법무사협회·일본사법서사회연합회 순회 학술세미나 제10회 ‘한·일 학술교류회’ 개최 한국의 성년후견제 현황, 일본의 전자등기본인확인방법 등 7개 주제 열띤 토론 ▶ 토론사회 : 안 갑 준 ■ 대한법무사협회 법제연구소장 ▶ 제1주제 : 법무사와 법률전문직과의 통합문제의 현상과 과제 등에 대하여 •발표 : 엄 덕 수 ■ 법무사(서울중앙회) •질문 : 야마우치 테츠오 ■ 일본사법서사회연합회 부회장 ▶ 제2주제 : 부동산의 매매계약 체결과 소유권이전등기 신청과정에 있어서의 사법서사의 역할 •발표 : 니시자와 히데유키 ■ 일본사법서사회연합회 부동산등기법개정대책위원 •질문 : 김 일 수 ■ 대한법무사협회 법제연구위원 ▶ 제3주제 : 법무사와 행정사의 업무범위의 차이에 대하여 •발표 : 최 한 수 ■ 대한법무사협회 전문위원 •질문 : 야마우치 데츠오 ■ 일본사법서사회연합회 부회장 ▶ 제4주제 : 일 본사법서사회연합회 조직구조와 운영체계, 각 부서별 주요 담당업무와 사회활동 내역, 지방회와의 상호관계 안내 •발표 : 사토무라 미키오 ■ 일본사법서사회연합회 부회장 •질문 : 주 낙 현 ■ 대한법무사협회 법제연구위원 ▶ 제5주제 : 대한민국에 있어서의 성년후견제도의 현상과 과제에 대하여 •발표 : 구 숙 경 ■ (사)한국성년후견지원본부 사무총장 •질문 : 히데오카 야수노리 ■ 일본사법서사회연합회 국제교류실원 ▶ 제6주제 : 일본 사법서사의 업무영역 확장을 위한 노력과 발전방향 •발표 : 야마우치 테츠오 ■ 일본사법서사회연합회 부회장 •질문 : 신 현 기 ■ 대한법무사협회 법제연구위원 ▶ 제7주제 : 사법서사가 부동산의 전자등기신청을 함에 있어 본인의 확인방법 •발표 : 니시자와 히데유키(자료 대체) ■ 일본사법서사회연합회 부동산등기법개정대책위원 •질문 : 김 효 석 ■ 대한법무사협회 법제연구위원 『 』 2013년 12월호
7 일사련 회장 등 방문단 13명 참석, 각 주제 는 양측 협의로 선정 대한법무사협회는 지난 2002년 4월 일본사법서 사회연합회(이하 ‘일사련’)와 우호협정을 맺은 이래 매년 정기적인 상호방문 학술교류회를 개최하며 양 국 사법제도 발전을 위한 연구와 정보교환 활동을 해오고 있다. 2005년 3월, 일본 동경에서 ‘일본의 간이재판소 송대리권 취득의 성과’에 관한 학술 심포지엄을 개 최한 것을 시작으로, 올해 한국에서 10회째의 한일 학술교류회를 개최하게 되었다. 이번 학술교류회에서는 일본측에서 사이키 켄지 일사련 회장, 사토무라 미키오, 야마우치 테츠오 부회장(2인), 히구치 이사오 상임이사 등 일사련 집 행부와 나카다니 토요시게 오사카현사법서사회장, 수에히로 코이치로 히로시마현사법서사회장을 비 롯한 지방사법서사회장단 5명 등 총 13명의 방문 단이 참석했으며, 당일 회의에서는 안갑준 대한법 무사협회 법제연구소장의 사회로 총 7개의 주제가 토론되었다. 발표된 각 주제는 대한법무사협회와 일사련 측에 서 각각 상대국의 법조현안에서 알고 싶은 주제들 을 제안, 논의를 거쳐 최종 선택된 것들이다. 아래에 당일 발표된 각 주제발표의 핵심적인 내 용을 정리해 본다. <제1주제 > 엄 덕 수 “법률전문직과 통합, 재논의 징후는 미약” 통합논의가 신뢰성을 갖기 위해서는 법무사의 소 액소송 대리권부터 인정하는 유연성을 보여야 할 것 이다. 그러나 현재로서는 법조직역 통합 논의가 향 후에 다시 가열된 징후는 미약하다. 법무부의 연구용역 논의에서처럼 직역 간 사무용 역 조정(일본 간이재판소 및 ADR법에 의한 사법서 사의 소송대리 일부 인정)이나 직역 간의 소통과 협 업을 가능하게 하는 방안을 중간 과제로 검토할 수 있을 것이다. <제2주제 > 니시자와 히데유키 “일본은 등기신청 시 본인확인 내용 첨부 안 해” 사법서사는 매매 결재 입회 업무가 부동산등기 사무의 핵심이다. 부동산 거래시 복수의 당사자가 한자리에 모여 사법서사가 확인한 결재에 의해 수 천만 엔이 움직이고, 사법서사는 대금 결재의 가부 판정과 등기의 보증을 하고 있다. (이를 통해) 당사 자의 본인확인과 등기신청 의사확인, 거래 부동산 의 동일성을 함께 확인하는 것이다. 일본의 경우 본인확인은 사법서사의 직책 및 「범 죄수익이전방지법」의 요청에 의한 것으로 본인확인 ▲ 인사말을 하고 있는 임재현 대한법무사협회장. ▲ 인사말을 하고 있는 사이키 켄지 일본사법서사회연합회장. 특집 ▶ 제10회 한·일 학술교류회 리포트
8 『 』 2013년 12월호 내용이 등기신청 첨부서류는 아니다. 또, 금융기관 의 담보권 설정 절차에서 사법서사는 담보 제공자 의 동일성 및 등기신청 의사를 확인하여 무효등기 신청을 방지해야 하며, 사법서사가 고액 담보권 설 정 사실을 고지하지 않아 발생한 손해에 대해 채무 불이행 책임이 있다는 판례가 나온 바 있다. <제3주제 > 최 한 수 “원칙적으로는 법무사가 행정사 업무 할 수 없어” 행정사, 특히 일반행정사는 행정기관에 제출하거 나 권리·의무나 사실증명에 관한 서류 작성, 위 서 류의 제출 대행, 인가·허가 및 면허 등의 신청·청 구 및 신고 등의 대리, 행정관계 법령 및 행정에 대한 상담 또는 자문에 대한 응답을 그 업무로 하고 있다. 따라서 법무사가 행정사의 업무를 할 수는 없으 나, 법무사제도의 목적에 비추어 행정사의 업무 중 순수한 행정기관의 업무나 행정기관에 제출하는 서 류가 아닌 경우에는, 행정사의 업무로 규정된 것이 라 하더라도 법무사가 할 수 있을 것으로 보인다. <제4주제 > 사토무라 미키오 “일사련, 전무·상무·상임이사 등 총 4명이 상근” 일사련은 사법서사회를 회원으로 하며, 사법서사 회는 각 도부현에 1개씩, 홋카이도에 4개 등 총 50 개가 있으며, 총 회원수는 2013년 1월 1일 현재, 21,435명(사법서사 20,956명, 사법서사법인 479 명)이다. 일사련 조직의 임원은 회장 1명, 부회장 4명, 전 무·상무 이사 각 1명, 상임이사 6명, 이사 14명이 며, 이 중에서 부회장, 전무이사, 상무이사, 상임이 사가 각 1명씩 총 4명이 상근하고 있다. 사무국에는 6개의 부서와 등록과가 있으며, 집행부 직속으로 사법서사법 개정대책부, 부동산등기법 개 정 등 대책부, 민사법 개정대책부의 3개 사무집행기 관이 설치되어 있다. 특히 일사련은 사회공익활동으로 자살예방, 고령 자 등 학대방지 등 인권 분야의 활동에 주력하고 있으 며, 사법제도, 사법서사제도, 등기제도, 인권단체, 소 비자단체 등과 네트워크를 유지하기 위해 다양한 사 회단체에 가입해 활동하고 있다. <제5주제 > 구 숙 경 “성년후견제 정착 위해 지자체 협력사업 추 진 예정” 지난 7월, 성년후견제도가 시행되었지만 여전히 한국사회는 성년후견제도에 대한 국민적 인식이 부 족한 상태다. 국민적 인식을 제고시키기 위해 보건복지부가 성 ▲ 토론 중인 한국측 참가자들. ▲ 토론 중인 일본측 참가자들.
9 년후견인 양성교육, 성년후견 심판절차 비용 지원 등을 하고 있지만, 이는 여전히 발달장애인에 치중 돼 있어 정신장애인과 치매노인 등의 고령자에 대한 지원은 미비한 실정이다. (사)한국성년후견지원본부는 성년후견제도의 정 착을 위해 지자체와의 협력사업 추진, 노인·정신적 장애인에 대한 홍보활동, 공공후견인 양성교육 등에 의 강사 파견 등의 사업을 할 예정이다. <제6주제 > 야마우치 테츠오 “일본도 변호사업계의 등기시장 진입 가능성 우려” 겸업을 통해 업무 확장을 하고 있는 사법서사의 수가 그리 많지는 않으나, 겸업을 하고 있는 사법서 사는 대개가 회계사, 변호사, 토지가옥조사원, 세무 사 등 전문직을 겸업하고 있다. 일본에서도 사법서사는 등기 전문가로 독점적 위 치를 점하고 있으나, 최근 변호사업계의 어려움으로 변호사들의 등기시장 진입도 가능한 상황이다.일사 련에서는 이에 대응하기 위해 변호사회에서는 하지 않는, 특정 인증업무 인정을 받아 사법서사용 전자 증명서 발행 서비스를 하고 있다. <제7주제 > 니시자와 히데유키(자료 대체) “일본은 전자신청과 서면신청에 보수 차이 없어” 일본은 국민 대부분이 공적인 전자서명을 가지고 있지 않아 신청서 등을 완전히 온라인으로 신청하는 방식은 이루어지지 않고 있다. 본인확인방법 및 그 절차에 대해서는 원칙적으로 서면을 증거로 진행하기 때문에 전자등기신청과 서 면신청 간의 보수 차이는 없다. 조작상의 문제로 인 해 전자신청이 번거로워 보수를 낮추고자 하는 인 센티브가 작용하지 않는다. ▲ 세미나 후 한·일 양측 참가자들의 기념촬영. ◀ 만찬장에서의 기념선물 증정식. 특집 ▶ 제10회 한·일 학술교류회 리포트
10 특집 2013년 제2회 등기법포럼 리포트 ● 주제발표 요약 대한법무사협회 법제연구소와 한국등기법학회가 공동 주최하고 법률신문사가 후원하는 ‘2013년 제2회 등기법포럼’ 공 동 법학세미나가 80여 명의 학회원, 법무사, 변호사, 회계사 등이 참석한 가운데, 지난 11월 15일(금) 오후 2시부터 6시까 지 법무사회관 연수원 강의실에서 개최되었다. ‘등기제도의 실무상 문제점과 개선방안’을 대주제로 개최된 이날 세미나에서는 강동길 한국등기법학회 총무이사가 총 괄사회, 박종찬 강원대학교 법학전문대학원 교수가 토론사회를 맡아 외국인과 관련한 상업등기의 첨부서면 검토, 묘지 등 기 및 관리제도의 개선방안, 등기절차의 측면에서 본 중간생략등기 등 3가지 주제로 실무에서 문제시 되고 있는 등기제도 에 대해 고찰해 보고, 그 개선방안에 대해 모색해 보는 토론이 진행되었다. <편집부> ▶ 제1주제 : 외국인(회사)과 관련한 상업등기의 첨부서면에 대한 검토 염 춘 필 ■ 법무사(서울중앙회) <지정토론> 염 명 열 ■ 교수(법원공무원교육원) ▶ 제2주제 : 묘지 등기 및 관리제도의 개선방안 고 관 용 ■ 교수(제주한라대학교 평생교육원장) <지정토론> 문 칠 성 ■ 법무사(대한법무사협회 법제연구위원) ▶ 제3주제 : 등기절차의 측면에서 본 중간생략등기 구 연 모 ■ 사무국장(대전고등법원) <지정토론> 이 용 호 ■ 변호사(법무법인 열린사람들) 『 』 2013년 12월호 ‘등기제도의 실무상 문제점과 개선방안’
11 특집 ▶ 2013년 제2회 등기법포럼 리포트 ●제1주제 요약 염 춘 필 ■ 법무사(서울중앙회)· 대한법무사협회 법무사연수원 교수 아포스티유협약 후, 외국공증인 공증문서에 영사 확인 혹은 아포스티유 부착해야 등기 가능해 외국인(회사)과 관련한 상업 등기 첨부서면에 관한 검토 1. 외 화로 주금납입을 할 수 있는지 여부와 첨 부서면에 대한 검토 외화로 주금을 납입하고, 외화로 표시한 주금납입 보관에 관한 증명서를 발급받아, 당일 서울외국환중 개의 환율 중 전신환 매도율이나 현금매도율에 관한 환율표를 첨부한 후, 이를 외화를 원화로 환산한 계 산표를 제출하면, 「상업등기법」 제90조 제11호에서 등기첨부서면으로 규정하고 있는 ‘납입금 보관에 관 한 증명서’를 첨부한 것으로 보아도 무방할 것이다. 2. 주주총회 의사록과 관련한 실무적 쟁점 비록 「상법」 제정 당시에는 외국인의 투자가 활발 하게 이루어지지 않았던 시기였으므로, ‘정관에 다 른 정함’이란 내왕이 용이한 국내지를 전제로 한다 고 해석하는 것이 타당할 수 있었으나, 외국인 투 자가 빈번하게 이루어지는 현 시기까지 주주총회의 소집장소를 국내지로 제한할 필요는 없을 것이다. 예를 들어 주주총회의 소집장소를 “본 회사의 주 주총회는 ◯◯국 00시에서 개최할 수 있다. 다만, 주주가 주주총회 개최일 1주일 전까지 반대의사를 서면으로 본 회사에 통지하면, 본점 소재지 또는 이 에 인접한 지에서 주주총회를 개최하여야 한다”로 정관에 정할 경우에, 반대하는 주주가 없다면 외국 에서도 주주총회를 개최할 수 있다고 해석하는 것 이 타당하다. 3. 주 주총회의 의사록 및 이사회 의사록은 반 드시 한글로 작성하여야 하는가? 의사록이란 ‘회의의 진행 과정과 결정 내용 따위 를 적은 기록’이므로, 회의를 외국말로 진행하였다 면, 오히려 외국어로 기록하여야 할 것이다. 그러 므로 외국말로 진행한 회의라면 외국어로 의사록을 작성하고 번역문을 첨부하거나, 외국어와 국어를 병기하는 방법으로 작성하여 등기소에 제출할 수 있다고 보아야 한다. 4. 대 표권이 있는 이사나 (대표) 청산인일 경우 취임승낙 등을 증명하는 서면 상업등기 선례에 따르면 “대표권 있는 이사·청 산인 등의 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면에 는 본국 관공서의 증명이나 본국 공증인 또는 우리 나라 공증인의 인증서를 첨부하여야 하며, 거주 또 는 체류하는 국가의 공증인의 인증서는 허용될 수 제1주제 요약
12 『 』 2013년 12월호 없을 것”(상업등기선례 제200607-1호)이라 한다. 당사자가 이미 작성한 서류상의 서명날인이 본인 의 의사에 의한 것이 틀림없다는 것을 공증인이 확 인하고, 그 사실을 기재한 것을 사서증서라 하며, 사서증서 인증은 문서의 진정 성립을 확인하는 절 차이므로, 본국 공증이든지, 한국 공증인이든지, 거 주 또는 체류지 공증이든지 당사자가 작성한 서류 상의 서명날인이 본인의 의사에 의한 것이 틀림없 다고 공증인이 그 문성의 진정 성립을 확인하였으 므로, 등기관이 비록 거주 또는 체류지의 공증인이 인증한 서류에 의해 취임당사자의 취임승낙의사를 확인할 수 있다면 족할 것이므로, “거주나 체류국의 공증인의 인증서는 허용될 수 없다”라는 상업등기 규칙이나 선례는 “거주나 체류국의 공증인의 인증 도 허용된다”로 마땅히 변경되어야 할 것이다. 5. 아 포스티유(Apostille) 확인과 관련한 실무 상 쟁점에 대한 검토 (1) 최근의 관련 상업등기 선례와 실무 동향 아포스티유 협약 가입 이후, 외국회사 영업소 설 치등기신청서에 첨부하는 서류와 관련하여 “특별한 사정이 없는 한 외국공증인이 공증한 문서에 「재외 공관공증법」 제30조에 의한 영사 확인을 받거나 아 포스티유를 부착하여야 한다”는 상업등기 선례가 나왔다. (2) 아포스티유 증명 첨부 찬성론(원칙적 요구설)1) 외국공문서는 근본적으로 사문서이다. 특히 국내 에 외국공문서가 제출되었을 때 판단기관은 그것의 위조여부라든가, 이것이 당해 외국의 발행기관이 발행한 것임을 쉽게 알 수 없다. 등기관 등 당해 문서를 제출받는 판단기관이 외 국공문서에 찍힌 공문서관인이라든가, 외국공증대 상인 문서에 서명된 명의자의 싸인이나 인장 등이 문서서명자의 것이라는 사실을 확인한 내용 등에 대하여 과연 이것이 진정하게 성립된 것인가 인정 할 수 있는가가 문제가 된다. ‘원칙적 요구설’은 법적근거와 이론적 근거를 제 기하며, 상호주의 관점 등의 입장에서 아포스티유 확인을 받는 것이 추가적 규제를 하는 것이 아니라, 규제 허점이 있었던 실무 관행을 법에 올바르게 맞 추는 것이라고 주장한다. (3) 아포스티유 증명 첨부 반대론(보충적 요구설) ① 아포스티유 협의의 기본 취지로 살펴보았을 때 아포스니유 협약은 ‘끊임없이 이어질 듯한 증명 의 연속(seemingly endless certification)’을 피하 기 위해 체결된 국제 협약으로, 그 근본적인 취지는 외국공문서가 다른 나라의 공문서로 사용될 때, 외 국공문서를 사용할 나라의 해당국 영사의 영사확인 을 거치는 복잡한 절차를 면제하기 위한 국제협약 이다. 그런데 그동안 상업등기 실무에 있어서 외국인 (회사)와 관련하여, 앞에서 설명한 각종의 첨부서류 에 대해 해당국 관할관청 또는 외국 공증인의 인증 만 요구했을 뿐, 이 인증서류에 해당국 소재의 대한 민국 영사관의 영사확인을 요구한 사례는 거의 전 무했다. 원칙적으로 영사확인을 면제하기 위해 아포스티 유 협약이 체결되었음에도 불구하고, 아포스티유 1) 이에 대해서는 박준의 사법보좌관이 상업등기 첨부서류 중 일부 서류에 대해 서 아포스티유 증명을 부착하여야 한다는 찬성론을 최초로 제기하였으며, 그 의 뛰어난 여러 논문(예 : 『상업등기 실무』 상권 제3편 아포스티유 협약 가입 과 실무의 변화)를 참조할 경우, 찬성론의 세부적인 내용을 알 수 있다. 이하 찬성론은 그의 저서 『상업등기실무』 상권에 기초한다.
13 특집 ▶ 2013년 제2회 등기법포럼 리포트 ●제1주제 요약 협약에 가입했다는 이유로 아포스티유 증명 첨부를 요구하는 것은 ‘규제 완화’를 위한 협약에 근거하여, ‘규제를 강화’하는 것으로 아포스티유 협약의 기본 취지에 반한다. ② 부실등기 발생의 위험성과 관련하여 살펴보았을 때 외국공증인의 문서는 공문서가 아니라 사문서이 고, 국내 공증인의 공증서류는 공문서이므로, 그 차 이가 없다고 볼 수 없으나, 상업등기에 첨부하는 내 외국인의 공증서류를 위조하여 부실등기가 이루어 진 예가 알려진 바가 거의 없다는 사실에 입각해 본 다면, 문서의 진정성립을 확인하기 위해 외국공증 인의 공증서류에 대해서만 추가적으로 영사인증이 나 아포스티유 증명의 첨부를 요구할 타당한 근거 를 발견할 수 없다. ③ 아포스티유 협약의 관점에서 살펴보았을 때 아포스티유 협약에 가입하기 이전까지의 상업등 기실무에서 등기신청서에 첨부하는 외국의 공문서 에 영사확인을 요구하지 않았고, 이는 이미 유효한 관습으로 형성되었다고 보는 것이 타당하고, 관습 으로 형성되었을 경우 아포스티유 협약 제3조에 따 라 아포스티유 확인이 필요하지 아니하므로, 성문 법인 「상업등기법」 등에 영사확인이나 아포스티유 확인을 받을 외국의 공문서를 구체적으로 열거하지 않는 한, 원칙적으로 등기소에 첨부하는 외국공문 서에 영사확인이나 아포스티유 확인을 받을 필요가 없다2)고 본다. ④ 등기관의 첨부서류 심사의 관점에서 살펴 보았을 때 그러면 형식적 심사권만 가지고 있는 등기관이 상업등기의 첨부서면으로 첨부된 서면의 진정 성립 에 의심이 갈 경우에는 어떻게 할 것인가? 예를 들어 행정기관이 발행한 인감증명서나 주민 등록초본이 위조되었다고 의심될 경우, 공증된 주 주총회의사록이 첨부되었으나 위조되었다고 의심 될 경우, 또는 외국공증인이 공증한 서류가 위조되 었다고 의심될 경우 등기관은 어떻게 해야 할 것인 가? 형식적 심사권만 가지고 있는 등기관은 당사자가 제출한 서류만을 대상으로 심사를 해야 하지만, 등 기내용의 진정 성립에 대한 실질적인 조사를 할 권 한이 없을 뿐이지, 형식적 심사권만 가지고 있다고 하여, 당사자가 제출한 공문서가 위조되었다는 합 리적인 의심이 들 경우 그 문서의 진정 성립 여부까 지 확인할 수 없는 것은 아니다. 예를 들어 인감증명서나 주민등록등·초본이 위 조되었다고 의심될 경우 행정기관의 관련 홈페이지 에 들어가 그 증명서가 발행되었는지 확인해 볼 수 있을 것이다. 외국공문서도 다를 바가 없다. 만약 제출된 외국 공문서가 위조되었다고 합리적으로 의심될 경우, 그 때 비로소 보충적3)으로 해당 서류에 대해, 문서 의 발급기관이 발급했는지 또는 공증권한을 갖고 있는 공증인이 그 문서를 공증했는지에 대한 확인 이 필요할 것이다. 이를 위해 등기신청인에게 해당 외국공문서에 대 한 영사인증이나 아포스티유 확인을 요구하는 보정 명령을 내릴 수 있다고 판단하며, 당사자가 이에 응 하지 않을 경우, 「상업등기법」 제27조 제7호, 제8호 ‘신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때’에 해 당하는 것으로 보아 각하할 수 있다고 본다. 2) 「외국공문서에 대한 인증의 요구를 폐지하는 협약」 제3조에 따르면 “그러나 문서가 제출된 국가에서 유효한 법률·규칙 또는 관습이나 둘 또는 수개의 체 약국간의 협정으로 이를 배제하거나 간소하게 하거나 그 문서의 인증을 면제 하는 때에는 이 조의 제1조에 언급된 절차는 요구되지 아니한다”고 한다. 3) 보충적으로 해석할 때에만이, 거래계에서 요국하는 등기의 신속성에 부응할 수 있을 뿐만아니라, 부실등기의 방지라는 등기심사 본래의 목적도 달성할 수 있을 것이다.
14 『 』 2013년 12월호 Ⅰ. 묘지제도 구조 현행 장사법상 묘지제도는 관련내용을 유사한 영 역으로 분류한 것임과 동시에 묘지 설치 과정을 함 축하여 크게 네 가지 영역으로 구분이 가능하다. 장 사법체계에서 기본방향에 해당하는 법의 목적과 정 부와 지방자치단체의 책무는 신고, 묘지설치, 묘지 관리 등 전 과정에 적용되는 법의 원칙이다. 실제로 법의 목적에서 표명한 국토의 효율적 이용, 보건위 상 위해방지, 공공복리 증진은 법령의 주요내용으로 반영되어 있다. 사회는 그동안 급격히 변화했지만, 법의 원칙과 정부의 책무규정은 변하지 않았기 때문에 현실과 법 간의 괴리는 크게 벌어졌고, 이 체계를 그대로 유지 한다면 향후 이 괴리는 더욱 확대될 가능성이 크다. Ⅱ. 현행 묘지 등기 제도 1. 등기부상 등기되어 있는 묘지 상속등기를 신청할 때에 피상속인의 등기부상 주 소와 주민등록표 등·초본의 주소가 상이하고 주민 등록번호, 제적등본 기타의 서면에 의하여 그 동일 성을 확인할 수 없는 경우에는 동일인 보증서를 제 출하여야 하는 바, 이를 상속인의 각서로 대신할 수 는 없게 되는데, 묘지를 이전등기를 하는 경우에 부 동산등기부에 등기명의인이 등기되어 있는 경우에 는 등기권리자는 등기의무자로부터 등기에 필요한 신청정보와 첨부정보를 교부받아 등기의무자와 공 동으로 신청할 수 있다. 2. 토지대장만 있고 미등기 묘지로 있는 경우 일본강점기에 사정(査定)은 국가가 당해 부동산에 대하여 토지소유권을 인정하여 확정하는 행정처분 으로서 절대적 효력을 가지며, 사정으로 인하여 토 지소유권을 원시취득하였다. 사정과 부합하지 아니 하는 등기나 증명은 말소대상이 되었다. 3. 사 정된 묘지 중 소유자의 이름만 있고 주소 번지가 없는 경우 대장상 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구 인지 알 수 없을 때에는 등록명의인을 상대방으로 할 수는 없으므로 국가를 상대방으로 하여 소유권 확인판결을 얻어 자기의 소유권을 증명하는 자로서 소유권 보존등기를 하여야 한다.1) 토지대장에 해당 묘지가 전혀 등록되어 있지 않으므로 대장을 통한 고 관 용 ■ 제주한라대학교 평생교육원장 묘지등록제 도입, 법무사 전담으로 … 「묘지소유권이전등기특별법」 제정, 재산권 행사 용이하게 묘지 등기 및 관리제도의 개선방안 제2주제 요약 1) 2011년 10월 12일 등기예규 제1427호
15 소유권보존등기 및 이를 기초로 한 소유권이전등기 가 불가능하며, 주로 타인의 토지에 분묘가 설치되 어 있는 경우이다. 4. 확 정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하 는 자(법 제65조 제2호) 판결의 상대방인 피고는 소유권보존등기를 신청 할 수 있는 자이어야 하는데 소유권보존등기가 되어 있는 토지에 대하여는 당연히 그 등기명의인이 피고 가 되고, 미등기 토지는 대장상 최초의 등록명의자 를 피고로 하여야 하며, 대장상 이전 등록된 자를 피 고로 하여서는 안되며, 미등기 토지에 관하여는 토 지대장·임야대장상 소유자로 등록되어 있는 자가 보존등기신청을 할 수 있으며, 형성판결이나 이행판 결이라도 그 이유 중에서 보존등기신청인의 소유임 을 확인하는 내용의 것이면 이에 해당하며, 소유권 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것으 로서 반드시 확인판결이어야 할 필요가 없다. 5. 사 정된 묘지 중 소유자의 이름만 있고 주소 번지가 없는 경우 대장상 소유자 표시에 착오 또는 유루가 있는 경 우이더라도 소유자의 특정이 가능한 경우에는 그 특 정된 소유명의인을 상대로 판결을 얻어 등기를 할 수 있지만, 대장상 등록명의자가 없거나 등록명의 자가 누구인지 알 수 없을 때에는 등록명의인을 상 대방으로 할 수는 없으므로 국가를 상대방으로 하여 소유권확인판결을 얻어 자기의 소유권을 증명하는 자로서 소유권보존등기를 하여야 한다.2) 6. 토 지대장상 전혀 등록되지 않은 묘지의 경우 해당 묘지에 대한 토지대장이나 임야대장 자체가 존재하지 않는 경우에는 이른바 관습법상의 법정 지 상권인 분묘기지권의 문제로 토지대장에 해당 묘지 가 전혀 등록되어 있지 않으므로 대장을 통한 소유 권 보존등기 및 이를 기초로 한 소유권이전등기가 전혀 불가능하며, 주로 타인의 토지에 분묘가 설치 되어 있는 경우로서 토지대장에 전혀 등록되어 있지 않은 경우이다. 7. 민법 제1008조의 3의 경우에 등기방법 제사용 재산의 등기에 관하여는 제사용 재산의 승 계의 본질을 상속으로 보게 되는 경우에는 제사용 재산의 승계자는 피상속인의 사망 시점에 법률상 당 연히 제사용 재산에 대한 권리를 승계하는 것이 되 고 이에 대하여 등기를 필요로 하지 않는다. 이 처분 행위는 대외적으로나 상속인간에 있어서나 확정적 으로 유효하다. 그렇다면 이 제사용 재산 중 금양임 야와 묘토인 농지를 처분하려는 자는 제사주재자 본 인명의로 등기를 하여야 하고(민법 제187조), 이로 부터 그 재산을 취득한 자도 소유권이전등기를 자신 명의로 하여야 할 것이다. Ⅲ. 묘지 관리에 관한 새로운 시도의 필요성 1. 묘지등록제도의 도입의 필요성 묘지는 재산적 가치도 적은데 묘지이전이나 상속 에 따른 불편을 해소하고 전통적으로 제사주재자가 묘지를 등록하여 관리하거나 지방자치단체가 관리하 는 방안으로 묘지등기제도를 등록제도로 변경하도록 하고, 이를 법무사의 전담업무로 정하고 자동차등록 제도와 같이 운영하는 제도를 도입하여 봄직하다. 지 목이 묘지이거나 사실상 분묘가 존재하는 경우에는 등록제도로 하고 지목을 묘지 이외로 변경하거나 분 묘를 이장하는 경우에는 일정한 절차를 거쳐 등기제 도로 이관하는 방법을 검토할 필요성이 있다. ● 묘적부를 정리해야 할 경우에는 일정한 기간을 정하 여 일제조사를 하며, 이를 공고하고 연고자 등에게 묘지를 신고하도록 하여 이를 정리한 후 묘지등록부 특집 ▶ 2013년 제2회 등기법포럼 리포트 ●제2주제 요약 2) 2011년 10월 12일 등기예규 제1427호
16 『 』 2013년 12월호 에 등록을 하여야 하며, 묘지등록부에는 매장자, 소 유자·관리인 등 연고자를 기록 관리함은 물론, 설치 시기·면적·위치·형태 등과 등록 여부, 토지대장 상 등재 여부, 토지대장상 명의자 및 실제 연고자 등 을 기록하여야 할 것이다. ● 묘지등록부는 누구든지 열람이 가능하도록 공개함으 로써 공시기능을 수행하도록 하고, 묘지 연고자와 토 지소유자 또는 개발 주체에게 묘지정보를 제공할 수 있다. 이와 같은 묘지에 대한 객관적인 공시는 토지 를 매매하는 경우에 매수자로 하여금 불의의 피해를 입는 것을 사전에 최대한 방지할 수 있기 때문이다. 토지소유자와 분묘 연고자 사이에 협의로 분묘를 이 장할 수 있도록 하고, 이장을 한 경우에는 해당 분묘 기지에 대한 토지를 지방자치단체가 관리하는 묘지 등록부에서 정리하여 이를 기초로 등기소에서 관장 하는 등기부로 이관하여 소유권이전등기 등이 가능 하도록 해야 할 것이다. 2. 묘 지에 관한 소유권이전등기 특별조치법의 필요성 묘지의 토지 소유자는 자기 소유 토지에 묘지가 있 다는 이유로 토지가격이 하락하더라도 이를 감수하 고 토지를 매매할 수밖에 없는 처지이고, 토지 매수 자도 묘지가 존치하는 상태로 순차적으로 토지를 매 수하게 되는 악순환을 겪게 된다. 이러한 묘지문제를 해결하기 위한 방법으로 공시의 문제를 해결하기 위 한 ‘소유권이전등기 특별조치법’의 제정이 필요하다. ● 묘지에 대한 일제조사와 국가 및 지자체에 대한 책임 범위를 명확하게 하고, 분묘기지권에 관 문제가 장사 법 제정으로 새롭게 발생하지는 않지만, 장사법 시행 이전의 묘지 중 연고자 있는 묘지에 대하여 분묘기지 권의 존속기간에 대한 합리적인 기간 설정으로 장차 토지 소유자에 분묘의 이장을 청구할 수 있는 권한을 부여하여야 할 것이다. ● 묘적부는 부동산등기부와 같이 누구든지 열람이 가 능하도록 공개되어 객관적인 공시기능을 충분히 수 행할 수 있도록 하는 것이 필요하고, 묘적부에는 설 치시기·면적·위치·형태 등과 등기·미등기 여부, 토지대장상 등재 여부, 토지대장상 명의자 및 실제 연고자 등을 기록하여야 한다. Ⅳ. 결론 ● 묘지는 부동산이지만 묘지등록부를 만들어 소유권이 전을 간소화하는 등록제도를 도입하고, 묘지를 상속 세와 재산세 부과 대상에서 제외하여 묘지를 소유하 고 관리하는 제사주재자 등의 부담을 덜어줄 필요가 있다. 그리고 묘지등록부에 대한 소유권이전에 대하 여는 법무사의 전담 업무로 분류하여 재산권을 관리 하도록 해야 할 것이다. ● 묘지에 대하여는 재산권 처분이 곤란한 점으로 인하 여 제사주재자 등도 소유권에 따른 권한을 행사하지 않으므로 인하여 상속이나 이전등기에 따른 문제점 이 있었다. 이에 대하여는 신속하고 간편한 방법으로 묘지에 대한 소유권이전등기에 관한 특별조치법을 제정하여 정당한 소유자로 명의를 변경함으로써 많 은 폐해를 방지할 필요성이 있다. ● 묘지는 그동안 국토의 침식과 산지개발을 저해하고 환경을 파괴하며 국토이용계획, 지역개발 및 산업 환 경을 저해하는 요소로 작용하였으며, 개발사업주체 나 개인 토지 소유자에게 해당 토지에 존재하는 묘지 문제로 계획한 사업이 지연 되거나 심지어는 사업을 포기하는가 하면 사업자체가 중단되기도 하는 원인 이 되고 있다. ● 묘지에 대해서는 특별조치법의 적용대상에서 제외되 어 부동산등기부상 소유권관계가 실체관계와 부합 되게 정리되지 않았으며, 소유관계 및 연고관계 파악 이 어려웠다. 따라서 묘지에 대한 등록제도와 등기관 계의 정리를 위한 특별조치법이 제정, 시행되어야 할 것이다. ● 새로운 장사법의 시행으로 그 동안 관습법상 인정되 어온 분묘기지권 중 장사법 시행 이전의 분묘에 대하 여는 현행법상으로는 존속기간에 대하여 제한을 가 할 수 없으나 앞으로 시대상황과 사회변화의 흐름 및 묘지 수급의 필요성을 종합적으로 고려하여 그 존속 기간을 형평에 맞게 재조정하여 최장 60년으로 제한 하여 분묘수호와 봉사를 위한 필요한 최소한의 범위 내로 한정하여야 할 것이다.
17 1. 들어가며 부동산등기는 실체법에 의하여 이루어진 부동산 에 관한 법률관계를 정확하고 신속하게 공시하기 위한 제도이다. 그러므로 부동산물권변동에 관하 여 실체법상의 물권변동이론과 등기절차는 서로 밀 접하게 연계되어야 한다. 입법론적으로 실체법상의 법률관계와 등기절차가 서로 밀접하게 연계되도록 제도를 정비하여야 하고, 해석론으로도 양자를 서 로 연계하여 고려하여야 한다. 그러나 종래 부동산물권변동 논의에 있어서 실체 법상의 법률관계와 등기절차가 서로 유리되어 논의 되고 운영되어 오지 않았나 생각된다. 실체법상의 물권변동이론에서는 등기절차에 대한 고려가 없었 고, 등기절차에서도 소위 형식적 심사주의에 따라 실체법상의 물권변동이론에 대하여 그다지 비중을 두지 않아왔다고 볼 수 있다. 부동산물권변동이론에서의 등기절차에 대한 고려 가 미흡한 예의 하나로 중간생략등기의 문제를 들 수 있다. 중간생략등기에 관하여는 많은 연구들이 있다. 그러나 종래 중간생략등기에 대하여는 주로 실체법상의 논의만 있었을 뿐 절차적인 측면에서의 논의는 없었다. 여기서는 절차적 측면에서 중간생 략등기의 문제에 접근해 보고자 하였다. 중간생략등기에 관하여는 기본적으로 크게 중간 생략등기의 유효성 문제와 중간생략의 등기청구 문 제가 있다. 이 중 등기절차와 관련하여서는 주로 논 의할 것은 중간생략의 등기청구의 문제이다. 2. 중간생략등기의 유효성 문제 먼저 이미 이루어진 중간생략등기의 유효성문제 에 관하여 살펴보면, 학설로는 긍정설과 부정설이 있고 판례는 3자간의 합의 유무에도 불구하고 이미 이루어진 중간생략등기의 유효성을 인정하고 있다. 부동산등기는 실체법에 의하여 이루어진 부동산 에 관한 법률관계를 공시하기 위한 제도이다. 법률 행위에 의한 물권변동의 과정을 살펴보면 당사자 사이에 채권행위가 있고 그 이행으로서 물권적 합 의가 있고 나서 등기를 하게 된다. 그런데 중간생략 등기 유효설은 여러 가지 논리로 최초양도인과 최 종양수인 사이에 채권행위 내지 물권행위가 있는 것으로 이론구성하려 한다. 그러나 어느 것도 만족할 만한 설명을 하지는 못 한다. 이렇게 보면 중간생략등기에서는 최초양도인 과 최종양수인 사이에 실체법적인 법률관계는 없고 오로지 등기만이 있다. 등기에 의하여 공시하고자 하는 실체법상의 법률관계가 없다. 그러므로 이를 이론상으로 유효하다고 설명할 방법은 없다. 구 연 모 ■ 대전고등법원 사무국장 중간생략등기청구 인정은 부실등기 양산 … 편법적이고 정상적이지 못한 관행 허용되어선 안돼 등기절차의 측면에서 본 중간생략등기 특집 ▶ 2013년 제2회 등기법포럼 리포트 ●제3주제 요약 제3주제 요약
18 『 』 2013년 12월호 다만, 이를 말소하고 실체법상의 법률관계에 부 합하도록 등기를 하라고 해도 중간자에게의 이전등 기를 한 후 결국은 최종양수인에게로의 등기가 이 루어질 수밖에 없다. 최종양수인에게로의 등기가 이루어지게 된다는 점은 마찬가지이다. 이 결과를 위하여 중간생략등기를 말소하고, 중 간자에게로의 이전등기를 한 후 최종양수인에게의 등기를 하게 할 필요는 없다. 여기서 이미 이루어 진 중간생략등기의 말소를 청구할 수 없다고 보아 야 할 뿐이다. 이렇게 본다면 중간생략등기를 둘러 싼 다른 문제들도 논리적 일관성 있게 설명이 가능 하게 된다. 3. 중간생략등기청구에 관한 문제 다음으로 중간생략등기청구에 관한 문제를 살펴 보면, 다수의 학설과 판례는 중간생략의 등기청구 에 대하여는 관계 당사자 전원의 합의, 즉 최초양도 인과 중간자, 최종양수인 사이에 합의가 있는 경우 에 최종양수인의 최초양도인에 대한 중간생략등기 청구를 인정하고 있다. 그런데 판례는 이 중간생략등기의 합의의 성격에 관하여 “이행의 편의상” 당사자 사이의 합의에 불과 할 뿐이라고 하거나 “중간등기를 생략하여도 당사 자 간에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않게 하겠다는 의미가 있을 뿐”이라고 하여 그 성격을 명확히 하지 않고 그에 대하여 적극적 의 미도 부여하고 있지 않다. 그리고 학설에서도 중간생략등기청구를 긍정할 만한 근거를 합리적으로 설명하지 못하고 있다. 중간생략등기청구를 긍정할 경우 중간등기생략의 합의에 따라 등기를 신청하면 이를 수리하여야 한다. 이와 관련한 등기절차상의 문제점은 다음과 같다. (1) 등기절차와 관련하여 첫째로 중간생략등기 의 경우 등기원인과 그 일자를 무엇으로 보 아야 할 것인가의 문제를 생각할 수 있다. 등기절차의 면에서 볼 때 등기를 신청하는 경우 에는 「등기원인과 그 연월일」을 신청정보의 내용으 로 등기소에 제공하여야 한다. 그런데, 중간생략등 기를 하는 경우 최초양도인과 중간자, 중간자와 최 종양수인 사이에 각각 법률행위가 존재하나 최초양 도인으로부터 최종양수인에게 직접 등기를 할 수 있는 원인인 법률행위는 존재하지 않는다. 따라서 중간생략등기청구를 인정할 경우 등기절 차에서 등기원인을 무엇으로 보아야 할 것인가 하 는 점이 문제된다. 이 점은 판결에서 중간생략등기 의 청구를 인용할 경우 주문에서 등기원인과 그 일 자를 어떻게 기재하여야 할 것인가 하는 점과도 관 련이 있다. 우리 판례에서 중간생략등기의 합의가 있음을 이 유로 최종양수인의 최초양도인에 대한 중간생략등 기청구를 인용한 판결이 있다. ①대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결에서 그 등기원인을 최초 양도인과 중간자 사이의 매매 및 그 일자로 하고 있 다. ②대법원 2002.6.14. 선고 2000다69200 판결 과 대법원 2008.10.23. 선고 2007다83410 판결에 서는 최후 매매계약인 중간자와 최종양수인 사이의 매매를 등기원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하였다. 그러나 중간생략등기청구를 인용한 판결에서도 그 이유에서 등기원인이나 그 일자에 관하여는 별 다른 언급을 하지 않고 있다. 그 밖에 중간생략등 기의 등기원인에 관하여 언급하고 있는 국내문헌을 찾지 못하였고, 등기실무에서도 이 점에 관하여 다 룬 예규나 선례를 찾을 수 없었다. (2) 중간생략등기청구를 인정할 경우 등기절차 와 관련하여 생각할 두 번째 사항은 등기원 인을 증명하는 정보를 무엇으로 보아야 할 것인가의 문제이다. 등기를 신청하는 경우에는 「등기원인을 증명하는 정보」를 첨부정보로 등기소에 제공하여야 한다. 그 렇다면 중간생략등기청구를 긍정하여 그에 따라 중
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