위 건의에 대해 2021.7.28. 대법원이 회신을 해 온 바, “① 추후 「민사조정규칙」 개정 시 「민사조정규칙」 제 6조제2항의 인적 요건에 대해 삭제를 검토하겠으며, ② 「민사조정규칙」에서 법무사가 법원의 허가 없이 조정을 대리하도록 할 수는 없다”는 답변이었다. 필자는 위 회신에서 허가 없이 법무사가 조정절차 에서 대리인이 될 수 있게 「민사조정규칙」을 개정할 수 는 없다면서 대법원이 밝힌 근거가 수긍이 되지 않는다. 이하에서는 법무사의 조정대리에 대한 대법원 견해 의 문제점을 지적하고, 법무사도 법원의 허가 없이 조정 대리를 할 수 있게 「민사조정규칙」을 개정할 것을 다시 한번 촉구하고자 한다. 02 법무사의조정대리와법원허가의요부 가. 대법원의견해 “법원의 허가 없이 법무사의 조정대리가 가능하도 록 「민사조정규칙」을 개정해달라”는 협회의 건의(이하 ‘개정제안’이라고 함)에 대해 대법원이 수용할 수 없다고 밝힌 근거는 “① 「민사조정규칙」에 법무사의 대리권을 규정하는 것은 법무사의 일반적인 조정절차 대리권을 인 정하는 것으로 ② 「민사조정법」이 준용하는 「비송사건 절차법」 제6조제2항 및 「법무사법」 등 관계 법령에 비추 어 수용할 수 없다”는 것이었다. 그러나 ‘개정제안’이 ▵「민사조정규칙」에 의해 법무 사의 조정대리권을 인정하는 것은 아니며, ▵「비송사건 절차법」이나 「법무사법」에 위반되는 것도 아니다. 이하 에서 상술한다. 나. ‘개정제안’은법무사의조정대리권인정과무관하다 「민사조정규칙」에 법무사가 조정 담당 판사의 허가 를 받지 않고 조정대리인이 될 수 있다고 규정한다고 해 서 그 규정에 의해 비로소 법무사의 조정대리권이 인정 되는 것이 아니다. 국민의 권리는 법률에 근거하여 인정되고 보호되 며 또 법률에 의해서 제한되어야 하기 때문에, 법률에 의 해서 인정되지 않는 권리를 법률의 수권도 없이 ‘규칙’에 의해 창설 내지 제한할 수 없다. 따라서 「민사조정규칙」 에서 법무사의 조정대리권을 새로 인정할 수는 없다. 또한 「민사조정규칙」 제6조제2항은 조정대리를 위 한 허가에 관한 규정인데, 허가에 관한 규정에 의해 허 가의 대상인 권리가 창설된다는 것은 ‘허가’의 법리와도 맞지 않는다. 허가라는 것은 이미 자유롭게 할 수 있는 권리가 있음을 전제로 하여 일정한 요건을 갖추면 당연 히 그 자유를 회복시켜주는 것이지, 허가 규정에 의해 비 로소 허가 대상인 ‘자유’가 창설되는 것이 아니다. 「민사조정규칙」 제6조에 의해 허가를 받을 때 비 로소 조정대리권이 부여되는 것이 아니라 허가를 받음 으로써 이미 있던 조정대리권에 대한 금지가 풀리는 것 일 뿐이다. 따라서 「민사조정규칙」에서 법무사가 조정 담당 판사의 허가없이 대리인이 될 수 있도록 규정한다 고 해서 「민사조정규칙」에 의해 비로소 법무사의 조정대 리권이 인정되는 것은 아닌 것이다. 그렇다면 법무사가 조정대리를 할 수 있다는 근거 는 무엇인가. 그것은 「비송사건절차법」이다. 「비송사건절 차법」에서는 “사건의 관계인은 소송 능력자로 하여금 소 송행위를 대리(代理)하게 할 수 있다. 다만, 본인이 출석 하도록 명령을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다(제6조제1항). 비송사건에 있어서 대리인 1) 변호사아닌자는①당사자의배우자또는 4촌안의친족으로서당사자와의생활관계에비추어상당하다고인정되는경우이거나, ②당사자와고용, 그밖에이에준 하는계약관계를맺고그사건에관한통상사무를처리·보조하는사람으로서그사람이담당하는사무와사건의내용등에비추어상당하다고인정되는경우여야한 다는규정(제6조제2항1호, 2호)이 「민사조정규칙」에신설되었다. 39
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