를 들어 소유권이전등기는 기본적으로 매매대금 지급 과 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부, 그리고 이전 대상인 부동산에 권리제한 사유를 법리적으로 완벽히 제거하는 것이 모두 동시이행관계다. 다시 말해 권리제한 사유를 제거해야만 당사자 간 의 이행제공 상태가 된다는 것인데, 현실에서는 가압류 의 경우에만 해방공탁이 가능함에도 임차권등기명령 이 기입되어 있는 매매대상 부동산에 대해 임대차보증 금을 공탁하면 위 임차권등기를 풀 수 있다는 매도인 의 말만 믿고 매수인이 잔금을 지급하는 웃지 못할 상 황도 발생한다. 이런 경우 등기권리자와 의무자의 대리인이 동일 인이라면, 권리제한 사유가 제거되었는지에 대해 공평 한 법률적 판단이 가능할까? 「민법」 제124조에서는 “대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일 한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 단순한 채무의 이행은 할 수 있다”고 규정하고 있다. 그동안은 부동산등기행위가 위 단서조항인 ‘채무 의 이행’에 속한다고 하여 채무의 이행행위를 지나치게 넓게 해석해 왔다. 이로 인해 등기절차에서의 쌍방대리 관행이 생겨났으나 이는 지나치게 편의적이고 잘못된 관행이다. 그런데도 이러한 관행이 지속된 것은 등기의 공신력을 인정하지 않았던 것과 마찬가지로 ‘재정적 부 담’ 때문이다. 일본의 사법서사제도는 메이지 시대 초기인 1872 년, 사법제도의 원활한 실시를 위해 시행된 ‘사법직무 제도’가 지금에 이르고 있는 것으로, 우리의 ‘법무사제 도’와 비슷하나 사법서사의 등기신청대리는 철저하게 각자대리 원칙을 지키고 있다. 우리처럼 권리자와 의무 자가 모인 중개사무소에서 당사자 중 일방이 위임한 법 무사가 기계적으로 서류만 받아 등기소로 향하는 일은 결코 일어날 수 없는 것이다. 일본은 의사주의를 취하면서 권리자와 의무자가 있는 등기행위에서 각자대리의 원칙을 준수하고 있어 부실등기 내지 등기사고의 발생이 어렵다. 반면, 우리는 형식주의하에서도 등기의 공신력을 인정하지 않고, 각 05 법무사업계의입장과 보완책제시 위와 같은 언론보도가 잇따르자, 지난 11.16. 대한 법무사협회(협회장 이남철)도 성명을 내고, 등기공신력 에 대한 입장을 밝혔다. 협회는 “등기의 공신력을 인정하려면 등기관의 실 질적 심사권 부여, 자격자대리인의 본인확인 절차 강화 를 통해 등기절차의 신뢰성을 고도로 높여야 한다”고 전제하고, 당장 어렵다면 국민들이 “억울한 피해를 입 지 않도록 피해자 보호 및 재발 방지를 위한 대책을 강 구해야 한다”고 지적했다. 이어 현실적인 보완책으로 “△근저당권 등 권리말 소등기에 인감증명서를 첨부서면으로 추가하는 등의 등기절차 강화 △등기부를 신뢰한 피해자에 대한 보상 방안의 마련, △자격자대리인의 당사자 확인을 철저히 보장해 등기의 진정성을 강화하는 방안”을 제안했다. 06 등기전문가의제대로된역할과 쌍방대리의문제 공신력이 인정되지 않는 우리 법제 하에서 이로 인해 발생하는 재산상의 피해를 국민에게 고스란히 감 당하게 하지 않으려면 등기전문가의 역할이 매우 중요 하다. 그러나 우리나라의 현행 부동산등기신청 행위는 오래전부터 관행적으로 권리자와 의무자 각자가 대리 인을 선정하는 것이 아니라, 권리자가 선정한 대리인에 게 의무자도 어쩔 수 없이 등기행위를 위임하는 쌍방대 리의 방식으로 이루어져 왔다. 거래가액이 수억 또는 수십억 원에 이르는 소유권 이전등기의 경우에도 등기당사자 중 일방은 자신의 법 적 권리를 지켜준다는 확신이 없는, 상대방이 선정한 대리인에게 등기절차를 위임할 수밖에 없는 구조인 것 이다. 이러한 쌍방대리는 그간 부실등기를 유발해온 또 하나의 중요한 원인으로, 여러 문제점을 안고 있다. 예 50
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