비동의 강간죄, ‘동의’에 대한 법적 규정 어렵지 않다 1. 비동의 강간죄 도입을 둘러싼 논란 2023년 여성가족부가 비동의 강간죄 도입을 검토 하겠다고 발표했다가 법무부의 반대로 반나절 만에 철 회한 사건이 있었다. 법률에 근거하여 중앙정부 및 지자체의 성평등 정 책 세부계획을 마련·총괄하는 여성가족부가 「제3차 양 성평등정책 기본계획」에 “「형법」 제297조 강간 구성요 건을 ‘폭행·협박’에서 ‘동의 여부’로 개정 검토”라는 계획 을 포함하면서 벌어진 일이었다. 사실 「양성평등정책 기본계획」에 비동의 강간죄 도입 검토가 포함된 것은, 2020년 「제1차 여성폭력방 지정책 기본계획」부터였다(이 기본계획을 포함하여 위 제3차 안에 대한 부처 검토에서도 법무부는 반대의견 을 밝히지 않았다). 유엔 여성차별철폐위원회 일반권고 제35호에서 일반입법 조치로 성범죄의 법적 정의를 동의 없는 성적 행위를 중심으로 입법 개선 추진을 권고하고 있고, 특 히 2018.3.12. 한국 정부에 대한 권고로 「형법」 제297 조 개정을 명시했기 때문이다. 이에 따라 2018~2019년, 제20대 국회에서 발의 된 비동의 강간죄 도입을 위한 「형법」 개정안이 총 9개 에 달할 정도로 뜨거운 사회적 관심사가 되었으며, 결 국 정부 기본계획에 비동의 강간죄 도입 검토가 포함된 것이었다. 관련 기본계획에서 성폭력 법률 개정을 담당하는 주무 부처인 법무부의 비일관적인 대처가 의아하긴 하 지만, 법무부의 명시적 반대와 이와 관련된 국회 질의2 로 그동안 잠잠했던 비동의 강간죄에 대한 논의가 다시 수면 위로 떠오른 것은 매우 반가운 일이다. 최근 몇 년간 독일을 비롯한 스웨덴, 스페인, 덴마 크 등 대륙법 체계 국가들이 비동의 강간죄를 도입하 고, 심지어 우리와 비슷한 법률을 가지고 있는 일본도 2023.6.16. 비동의 강간죄를 도입하는 「형법」 개정안이 통과, 2023.7.13.부터 시행하고 있다. 이렇게 국제적인 흐름이 강간죄의 폭행·협박이라 는 요건을 비동의로 변경하고 있는 상황에서, 성폭력 범 죄 대응 및 관련 법률에 있어 선도적으로 인식되었던 한국3에서 「형법」 개정안의 제출에도 불구하고 관련 논 의가 추진되지 않고 상대적으로 뒤처진 것도 사실이다. 그러나 이러한 논란에도 불구하고 여전히 비동의 강간죄 도입에 대해 사실과 이론에 근거한 논쟁이 제대 로 이루어지지 않고 있다. 이 글에서는 비동의 강간죄를 둘러싼 논란에 대해 해외의 입법 방식에 대한 이해를 통해 잘못된 통념을 걸러내고, 향후 건설적인 논의를 위한 배경지식을 소개 비동의 강간죄 도입 「형법」 개정의 쟁점에 대한 법적 검토와 향후 과제 1 법무사 시시각각 이슈와 쟁점 48
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