으로 인한 부당한 결과 초래와 관련된 문제로 이해하는 것은 한계가 있다. 왜나하면 비동의 강간죄를 도입하는 것이 반드시 피고인에게 불리한 효과를 초래하지 않기 때문이다. 대표적인 예시가 영국의 ‘모건 판례(DDP v. Morgan)’인데, 남편이 3명의 친구에게 자신의 부인이 강 제적인 성행위를 좋아하며, 울면서 저항해도 그것은 동 의의 표현이라며 부인을 강간토록 한 사건에서 명시적 인 거부 의사 표현에도 불구하고 그것을 동의했다고 오 인한 피고인들의 범죄에 대한 인식이 없었다고 보고 무 죄를 선고했다. 이와 유사하게 영국과 미국의 판례 중에는 피해자 의 성적 이력이나 옷차림 등으로 피해자가 동의했다고 믿은 피고인의 고의를 조각한 사례들이 있다. 즉, 피고인이 동의 없는 성행위로 기소되었다고 하 더라도 피고인이 주관적으로 자신의 입장에서 생각한 인식을 고의가 없다는 판단의 기준으로 삼게 되었을 때 는 입증책임 전환의 불리한 효과가 초래되지 않기 때문 이다. 이 쟁점 역시 동의의 법적 개념을 내심의 의사로 볼 것인가, 아니면 표현된 의사로 볼 것인가와 연관되어 있 다. 내심의 의사만 볼 경우에는 피고인이 외부로 표현된 거부 의사에도 불구하고 피해자의 내심의 의사를 추정 하여 한 행동이 정당화될 수 있는 논거가 될 수 있기 때 문이다. 3. 해외 비동의 강간죄에서 ‘동의’의 법적 개념과 규정 방식 비동의 강간죄를 규정한 해외의 입법례들을 보면 동의의 규정이 매우 다양함을 알 수 있는데, 사실 그 차 이는 동의의 법적 개념을 ‘내심의 의사(태도적 의미에서 의 동의)’로 볼 것인가, ‘표현된 의사(수행적 의미에서의 동의)’로 볼 것인가와 관련되어 있다. 그러나 기본적인 동의 개념을 태도적 또는 수행적 의미 어느 하나에 초점을 둔다고 하더라도, 판례를 통해 구축된 사례들을 바탕으로 양쪽의 의미를 보완하는 방 향으로 입법하고 있다는 점에서 해외의 비동의 강간죄 규정은 ‘하이브리드 모델’로 불리고 있다. 영국은 비동의 요건을 “동의 없음”으로 포괄적으로 규정하고 있으며, 2003년 「성범죄법」 개정 전까지는 동 의를 내심의 의사에 초점을 두어 태도적 동의 모델을 구 축하고 있었다. 2003년 법률 개정에서 동의에 대해 “선택에 의해 승낙하는 경우 및 그 선택을 할 수 있는 자유와 능력이 있는 경우”에 한하는 것으로 정의하면서, 피고인의 고의 에 대해서 “합리적 믿음”이라는 기준을 제시함으로써, 내심의 의사가 형성되는 조건과 상황, 그리고 외부로 표 출된 행위를 종합적으로 고려하여 동의 및 동의에 대한 피고인의 인식을 판단하도록 규정하게 되었다. 독일과 스웨덴은 명시적으로 표현된 의사에 초점 을 둔 수행적 동의 모델을 취하고 있다. 독일은 비동의 요 건을 “인식 가능한 의사에 반하여”로, 스웨덴은 “자발적 으로 행위에 참여하지 않은” 경우로 포괄적으로 규정하 는 동시에 “참여의 자발성 여부 평가에 있어, 자발성이 언어 또는 행동, 기타 다른 방식으로 표출되었는지 여부 를 특정하게 고려”해야 한다고 하여 외부로 표출된 행위 를 기준으로 동의 여부를 판단하겠다는 기준을 제시하 고 있다. 표현된 의사를 동의의 법적 개념으로 한정한다면, 다양한 상황에서 어쩔 수 없이 동의의 의사 표현을 한 경우라도 동의로 판단될 수 있다. 이러한 문제를 해결하 기 위해 독일은 인식 가능한 거부 의사를 표현하지 않아 도 처벌될 수 있는 행위 수단을 추가 규정을 통해 포섭 하고 있다. 독일 「형법」 제177조제2항에서 피해자의 의사능력 에 제약이 있거나 의사 형성을 할 수 없는 상황, 기습적 인 상황, 두려움 등으로 의사표시를 할 수 없는 상황, 강 요로 인해 동의하는 상황 등을 성적 침해의 행위 수단으 로 규정하고 있다. 법무사 시시각각 이슈와 쟁점 50
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