1심, 취득시효 및 동일성 문제 주장해 통쾌한 승리 원고들은 복잡하고 어려운 논리를 가져다 붙이며 의뢰인의 소유권을 부정했지만, 나에게는 두 가지 무기 가 있었다. 하나는 의뢰인도 말했던 ‘취득시효’의 법리였 고, 다른 하나는 토지대장에 기록된 사정인과 원고의 선 조가 동일인인가의 문제였다. 먼저, 취득시효의 법리부터 살펴보자. 취득시효란, 일정한 요건(점유기간, 소유 의사 등)이 존재하면 취득시 효의 대상이 되는 권리를 인정하는 제도다. 취득시효는 소유권과 별개로 존재하는 점유권으로부터 도출되는 것 인데, 우리 「민법」은 부동산소유권에 대하여 점유취득시 효와 등기부 취득시효를 인정하고 있다(「민법」 제245조 제1항, 제2항). ‘점유취득시효’는 20년간 ‘소유의 의사’로 평온·공연 하게 부동산을 점유하는 자는 등기 함으로써 그 소유권 을 취득할 수 있도록 한 제도이며, ‘등기부취득시효’는 ‘적 법한 등기’의 효력을 반영하여 등기부등본상 소유자인 경우, 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의 무과실 로 부동산을 점유하고 있다면 소유권을 취득할 수 있도 록 한 제도다. 이번 사건과 같은 조상땅찾기소송에서 자주 다투 는 것이 바로 위 시효의 개념 중 ‘소유의 의사’가 존재하 는지 여부다. 소유의 의사가 있는 점유를 '자주점유'라고 하는데, 소송할 때는 부동산을 달라고 청구하는 원고가 상대방의 ‘소유 의사’ 없음을 주장하고, 그 증거를 제출 해야 한다. 이를 ‘자주점유의 추정’이라 한다. 이러한 법리로 볼 때, 의뢰인의 토지는 1981년 소유 권보존등기가 되었기 때문에 점유기간이 이미 20년을 훌쩍 넘었고(점유기간을 계산할 때는 전 소유자가 점유 한 기간도 합산한다), 원고가 피고인 의뢰인의 ‘소유 의 사’를 깨뜨릴 만한 증거를 제출하지 못한다면, 피고의 승 소는 불 보듯 뻔한 것이었다(다른 요건들이야 공방이 될 여지가 적은 것들이고…). 대법원 판례(1979.7.10.선고 79다569)에서는 취득시 효의 존재 이유를 이렇게 설명하고 있다. “시효제도는 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하 고, 사회생활상 영속되는 사실 상태를 존중하여 여기에 일정한 법적 효과를 부여하는 제도이다." 다음으로, 동일인의 문제는 조상땅찾기 소송에 관련 된 판례를 찾아보는 과정에서 알게 된 소송전략으로, 일 제 강점기에 의뢰인의 토지를 사정받은 사람이 원고들의 조상과 일치하지 않는다는 주장을 제기하는 것이다. 위에서 밝힌 것처럼 대법원 판례는 토지조사사업 에서 토지의 소유자로 사정받은 사람이 당해 토지의 소 유권을 원시적·창설적으로 취득한다고 보고 있기 때문 에, 사정명의인의 후손이 사정인과의 상속관계만 주장 하면 토지의 소유권을 간단히 주장할 수 있다. 바로 그렇기 때문에 사정명의인의 후손들이 현재 의 등기명의인을 상대로 ‘조상땅찾기 소송’을 하는 경우 에는 그 선대와 토지사정명의인의 동일성에 관해 법관 이 확신을 가질 수 있도록 엄격히 증명되어야 한다. 그래 야 적법한 원인(매매, 경매 등)으로 소유권을 취득한 사 람을 납득시킬 수 있을 테니 말이다. 그러나 일제 강점기에 주민등록번호가 있었던 것도 아니고, 주민등록제도가 있었던 것도 아니니 그 동일성 을 입증하는 것이 결코 쉬운 일은 아니다. 원고 역시 제 출한 소장에서 토지 사정을 받은 “아무개”가 자신들의 원고가 제출한 소장에서는 토지 사정을 받은 “아무개”가 자신들의 조상인 “아무개”와 동일인이라는 증거가 충분히 제출되지 않았다. 필자는 취득시효 항변과 함께 원고들이 토지 사정을 받은 사람의 후손들임을 인정할 수 없다는 취지의 답변서와 준비서면을 제출했다. 얼마 후 1심 판결났다. 원고의 동일인 주장은 받아들여지지 않아 원고의 청구가 기각되었다. 13 2024. 02. February Vol. 680
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