EDIT 김병학 법무사(서울중앙회)·본지 편집주간 하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다. 그러나 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부 공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관 적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하 는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없으므로, 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부 의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해 하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 부부의 일방과 부정행위를 한 제3자가 실질적으로 부부공동 생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르게 된 원인을 제공한 경우라 하더라도, 배우자 아닌 자와의 성적인 행위가 부부 공동생활이 실질적으로 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하 거나 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 상태에서 이루어졌다 면 이를 달리 볼 수는 없다. 2023.12.21.선고 2023다275424판결 이행청구를 할 수 있거나 손해배상청구를 할 수 있는데도 확인의 소를 제기한 경우, 확인의 이익이 있는지 여부 ➊ 확인의 소는 원칙적으로 분쟁 당사자 사이의 권리 또는 법 률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 분쟁 을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용되는바, 이행청구를 할 수 있는 경우임에도 별도로 그 이행의무의 존재 확인 을 구하거나 손해배상청구를 할 수 있는 경우임에도 별도로 그 침해 되는 권리의 존재 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불안 제거에 별다른 실효성이 없고 소송경제에 비추어 유효·적절한 수단 이라 할 수 없어 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니므로 확인의 이 익이 없다. ➋ 구 「도시 및 주거환경정비법」(2017.2.8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 「도시정비법」’이라 한다) 제8조제3 항은 “도시환경정비사업은 조합 또는 토지 등 소유자가 시행하거나, 조합 또는 토지 등 소유자가 조합원 또는 토지 등 소유자의 과반수 의 동의를 얻어 시장·군수, 주택공사 등, 건설업자, 등록사업자 또는 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 자와 공동으로 이를 시행할 수 있 다.”라고 정하였고, 제28조 제1항 본문은 “사업시행자(제8조제1항 내지 제3항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행 자가 시장·군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서에 정관 등과 그 밖 에 국토교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하 고 사업시행인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 정비 사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다.”라고 정하 였다. 이러한 절차를 거쳐 “도시환경정비사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)”과 함께 도시환경정비사업의 공동사업시행자 지위를 취득하 게 되는 주택공사 등은 정비구역 안에서 「도시정비법」 상의 도시환 경정비사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖게 되는 한편, 동일한 절차를 거쳐 도시환경정비사업의 공동사업시행자에서 제외 됨으로써 행정주체로서의 지위가 상실될 수 있다. 따라서 행정청이 구 「도시정비법」 제8조제3항, 제28조제1항 본문에 근거하여 행하는 사업시행계획 변경인가처분 중 ‘사업시행 자를 조합 단독에서 조합과 주택공사 등 공동으로 변경하는 결정 부분’ 또는 ‘사업시행자를 조합과 주택공사 등 공동에서 조합 단독 으로 변경하는 결정 부분’은 주택공사 등에 대하여 도시정비법상 도시환경정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하거나 상실시키는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지 므로, 조합이 조합원 총회를 거쳐 주택공사 등을 공동사업시행자 에서 제외하는 내용의 결의를 한 후 관할 행정청의 인가를 받은 경 우에는 설권적 처분의 요건인 조합원 총회의 효력 또는 그 총회 결 의의 하자 등을 이유로 사업시행계획 변경인가처분 중 공동사업시 행자 지위 상실 부분의 취소 또는 무효 확인을 구하는 것은 별론으 로 하고, 그러한 설권적 처분의 요건에 불과한 조합원 총회의 효력 또는 그 총회 결의에 따른 조합의 후속 집행행위의 효력을 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 아니 한다. 61 2024. 03. March Vol. 681
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