42 타 시장에서의 경쟁 우위로 전이되는 ‘지배력 전이 (leverage)’의 도구로도 활용될 수 있기에 결국 생 태계 전체의 경쟁 질서를 왜곡하게 되는 결과로 이 어진다. 그동안 다크패턴은 개별 소비자의 오인·유도나 정보주체의 권리 침해 관점에서, 「소비자보호법」 및 「개인정보 보호법」의 영역으로서, 개별 소비자 피해 관점에서의 미시적인 논의가 중심이었다. 이에 대한 이유로 추정해볼 수 있는 것은, 기존의 시장 지배적 지위를 갖는 온라인 플랫폼이 다크패 턴을 사용함으로써 경쟁사들이 특정 시장에 진입하 거나 활동을 지속하는 것을 방해할 수 있음을 입증 하거나, 특정 행위가 불공정한 행위로서 현저히 소 비자의 이익을 침해하는 착취행위라는 점이 입증되 어야 하는 데에 현실적인 어려움이 존재하기 때문 일 것이다. 경쟁법 이론적으로 로치 모텔 등 다크패턴은 유 럽연합(EU)의 경쟁법인 「유럽연합기능조약(이하 ‘TFEU’)」 제102조가 규율하는 시장지배적지위 남 용행위로 의율될 수 있다.6 ‘배제남용(exclusionary abuses)’의 측면에서 ‘로 치 모텔’은 인위적인 진입 및 확장 장벽을 구축하여 시장 내 경쟁사업자를 배제하는 행위로 평가될 수 있고, 이용자의 전환비용을 인위적으로 상승시키고 합리적인 선택권을 침해함으로써 정당한 ‘능률경쟁 (competition on merits)’에 의하지 않은 반경쟁적 행위로 평가될 수 있다. ‘착취남용(exploitative abuses)’의 관점에서도 개별 소비자가 누릴 후생(소비자 잉여)을 플랫폼 자 신의 이익으로 귀속시키려는 목적을 가지고 소비자 에게 직접적인 경제적·비경제적 불이익을 강요한다 는 점에서 해당 요건에 충족될 여지가 있다. 특히, 다크패턴은 배제적 특성과 착취적 특성을 동시에 내포하는 하이브리드적인 속성을 가진 특성 에도 주목할 필요가 있다. 다만 실무상 다크패턴의 반경쟁적 효과를 입증하 는 것은 대단히 난해한 과제로서, 관련시장의 경쟁 구조를 저해하는 ‘집단적 해악’에 대한 비물질적·정 신적 해악이나 개별적 층위의 소비자 피해는 포섭 하기 어렵다는 본질적 한계까지 존재한다. 이로 인해 유럽연합에서는 다크패턴 경쟁 해악의 폐해에 대응하기 위해 전통적인 사후적 경쟁법 집 행의 한계를 극복하고, 사전적·예방적 규제 패러다 임으로 전환하여 다단계 체계를 구축해 왔다. 특히, 소비자 보호 차원을 넘어서 게이트키퍼를 규율하는 DMA 제13조에서는 편법을 통해 동법상 의 공정성 및 개방성 의무를 회피하는 행위를 포괄 적으로 금지하고 있다.7 이는 규제 당국이 개별 행위의 구체적인 반경쟁 적 효과를 사후적으로 입증해야 했던 전통적인 경 쟁법의 입증책임 부담을 획기적으로 경감시키고, 게이트키퍼의 인터페이스 설계 권력 자체를 사전적 으로 통제하겠다는 경쟁 정책적 의지를 명문화한 것으로 평가할 수 있다. 디지털 중개 서비스 제공자 전반을 포괄적으로 규율하는 DSA에서도 직접적이 고 구체적인 실체 조항을 두고 있다.8 03 다크패턴에 대한 경쟁법상 규제론 6 7 8 다만, 이와 관련하여 TFEU를 통해 의율된 사례는 찾을 수 없다. “게이트키퍼는 온라인 인터페이스의 구조, 디자인 또는 운영 방식을 통하여 이용자의 자율적 선택이나 결정을 왜곡·기만·훼손하는 방식으로 동법상의 의무를 우 회해서는 안 된다.”라고 규정한다. 제25조 제1항(온라인 인터페이스 설계 및 조직, Online interface design and organisation)은 플랫폼 제공자가 서비스 수신자의 자율적 결정과 선택을 기만, 조 작하거나 실질적으로 왜곡·침해하는 방식으로 온라인 인터페이스를 디자인, 구조화 또는 운영해서는 안 된다고 명시하여 다크패턴의 일반적 금지 원칙을 선언하 고 있다.
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