형법상 업무상과실과 중과실 판단기준 고찰 - 221 - 의 불법의 정도는 대략 다음과 같이 정리된다: 단순과실, 주의의무위반의 정도가 보통인 업 무상과실 < 중과실, 주의의무위반의 정도가 큰 업무상과실. 이렇게 우리 법규정을 해석할 수 있다면, 경우에 따라서는 의사의 단순과실에 대해 형사면책이 될 가능성이 그만큼 높아 진다고 볼 수 있다. 의료행위는 그 고유한 속성상, 의사의 주의의무 위반의 정도와 관계없 이 환자가 다치거나 사망하는 경우들이 있어서, 의사의 의료과실의 정도가 현저히 낮다면 형사처벌보다는 민사상 손해배상으로 해결될 가능성이 높기 때문이다. 그러나 이것은 어디 까지나 의사의 주의의무의 정도를 일반인의 주의의무의 정도와 동일하게 상정하였을 경우 의 문제이다. 따라서 우리 형법이 독일이나 영미의 법률처럼 업무상과실을 따로 규정하지 않는 방향으 로 개정되지 않는 이상, 의료과실의 형사면책은 우리 형법의 규정 체계와 부합하지 않는 측 면이 많아 지속적으로 논란의 대상이 될 수 있다. 이러한 견지에서 최근 개정된 의료분쟁조 정법처럼 중과실을 제외한 업무상과실치사상죄의 형사 면책을 효과적으로 시행하고자 한다 면, 중과실 판단기준에 대한 재고와 함께, 현재 우리 형법에서 규정하고 있는 업무상과실치 사상죄의 폐지 논의도 함께 이루어지는 것이 바람직하지 않을까 한다. 이러한 논의를 전제 하지 않고, 업무상과실 내에서 의료과실과 의료 중과실을 구분하여 전자에 대한 형사면책을 시도한다면, 다양한 유형의 업무상과실 중에 유독 의료과실의 형사면책만 규율하고자 하는 법현실에 대한 형평성 논란은 지속될 수밖에 없을 것이다.
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