연구논문 - 39 - 비영리법인 설립허가주의의 합헌성 검토* 1) 서울대학교 법학전문대학원 교수 李 東 珍 논문요약 * 이 글은 2026. 4. 21. 파르나스타워에서 열린 제3회 율촌・온율 공익법제 컨퍼런스에서 발표된 글을 수정・보완한 것이다. 이 글의 초고에 대하여 유익한 논평을 해준 컨퍼런스 참여자들과 익명의 심사자 들에게 감사드린다. 이 글은 서울대학교 법학연구소의 2026학년도 학술연구비의 지원을 받았다 (서울대 학교 법학발전재단 출연). 민법 제32조는 비영리법인을 설립하려면 행정청의 허가를 받아야 한다고 정하면서 그 요건에 대하여는 침묵한다. 이는 단체에 대하여 금압적이고 법인격의 부여를 국왕의 특권으로 여긴 19세기 또는 그 전의 관헌주의적 관념에 기초한다. 이러한 특허주의가 오늘날의 헌정질서에서도 유지될 수 있는지에 대하여는 의문이 제기된다. 이 문제는 비영리사단법인과 재단법인을 구분하여 살펴볼 필요가 있다. 비영리사단법인 에서 이 문제는 결사의 자유의 문제이다. 핵심은 결사의 자유에 법인격을 취득할 권리가 포함되는가 하는 점인데, 논란이 있지만 오늘날 이를 긍정함이 타당하다. 결사의 활동을 사법(私法)적으로 뒷받침하기 위하여 민법이 법인제도를 마련하고 이것이 일반적인 제도가 된 이상 헌법상 결사의 자유도 이 규정에 비추어 해석되는 것이다. 그러한 한 행정청의 허가는 헌법 제21조 제2항이 금지하는 허가제이다. 노동조 합법이 노동조합에 대하여 신고만으로 법인격을 취득하게 하는 숨은 이유이다. 반면 재단법인에서 이 문제는 일반적 행동자유권의 문제가 된다. 재단법인 설립에 대한 기본권이 인정되는가 하는 점은 다투어지 나 현행법질서를 고려할 때 이를 인정할 수 있다. 다만, 자신의 자기결정을 그 사후(死後)에까지 관철하는 기본권의 보호 강도는 강할 수 없다. 사전 허가를 포함하여 다양한 제한을 생각할 수 있다. 문제는 이것이 기본권적으로 보호되는 이익인 이상 그 제한의 핵심은 법률에 의하여 규정되어야 한다는 데 있다. 민법 제32조는 비영리사단법인에 대하여는 허가제로, 재단법인에 대하여는 의회유보 위반으로 위헌이다. 이 규정은 실제로도 어느 나라에서나 정치적으로 불편한 단체의 공적 승인을 막는 데 쓰인 경험이 있고, 우리의 현실도 어느 정도 그러하다. [주제어] 허가주의, 결사의 자유, 사전 허가, 일반적 행동자유권, 의회유보 concession system, freedom of association, prior authorization, general freedom of action, parliamentary reservation https://data.doi.or.kr/doi/10.17007/klaj.2026.75.3.002 법조 제75권 제3호(통권 제777호) 39~67면 법조협회 2026. 6. 28.
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