법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 40 - 목 차 I. 서 론 민법 제32조는 “학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다”고 규정하여 비영리법인의 설립에 주무관청의 ‘허가’가 필요함을 분명히 한다. 그러면서도 같은 법은 허가의 요건에 관하여는 아무 말도 하지 아니한다. 판례와 실무는 이 허가에 관하여 주무관청에 광범위한 재량을 인정해왔다. 이러한 태도를 민법학에서는 ‘허가주의’라고 부른다. 비영리법인 설립에 관한 허가주의에 대하여는 종래부터 입법론적 논란이 많았다. 그중에 는 특히 위헌이라는 주장도 있었는데,1) 마침 서울행정법원 2025구합52684호 사건의 원고 가 위 민법 제32조 중 ‘사단법인’에 관한 부분에 대하여 한 위헌법률심판제청신청(2025아 12945호)을 같은 법원이 2025. 12. 9. 인용하여 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였 다. 이 사건은 2025헌가20호로 헌법재판소에 계속 중이다. 이 글에서는 이를 계기로 비영리법인 설립허가주의의 위헌성을 검토한다. 우선, 비영리법 인 설립에 관한 허가주의의 의미를 살펴보고, 위헌법률심판이 제청된 비영리사단을 중심으 로 그것이 위헌인지를 검토한다. 같은 규정으로 묶여 있는, 그러나 그 성질은 반드시 같지 아니한 재단설립에서 허가주의에 관하여도 간단히 살펴본다. 1) 가령 강일신, 『헌법상 결사의 자유에 관한 연구』, 헌법이론과 실무(2018-A-1), 26쪽. I. 서 론 II. 비영리법인의 설립에 관한 입법주의 1. 현행법의 해석과 운용 2. 허가주의의 의미와 그 대안들 III. 비영리사단의 설립에 있어 허가주의의 위헌성 검토 1. 결사의 자유의 헌법적 의의 2. 비영리사단법인 설립허가제의 위헌성 IV. 재단의 설립에 있어 허가주의의 위헌성 검토 1. 재단에 대한 기본권 문제 2. 의회유보와 과잉금지의 원칙 V. 결 론 * 논문접수: 2026. 4. 30. * 심사개시: 2026. 6. 5. * 게재확정: 2026. 6. 25.
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=