비영리법인 설립허가주의의 합헌성 검토 - 41 - II. 비영리법인의 설립에 관한 입법주의 1. 현행법의 해석과 운용 (1) 민법 제32조는 비영리법인의 설립에 “주무관청의 허가”가 필요하다는 점을 분명히 할 뿐 그 요건에 대하여는 전혀 언급하지 아니한다. 다른 한편 민법 제38조는 “법인이 목적이 외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다”고 하여 허가에 조건, 즉 부관을 붙일 수 있을 뿐 아 니라 일반적으로 법인이 공익을 해하는 행위를 한 때에도 허가를 “취소”할 수 있음을 드러 낸다. 이러한 상황에서 판례는 이 규정의 허가를 극단적인 자유재량행위로 이해하였다. 판례는 “비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관하여 허가주의를 채용하고 있는 제도 아래서 그 에 관한 주무관청의 허가는 본질상 주무관청의 자유재량에 속하는 행위로서 그 허가 여부 는 다툴 수 없으므로 그에 대한 불허가처분은 행정소송의 대상이 되지 아니한다”면서 주무 관청의 정관변경승인거부처분의 취소를 구하는 소를 각하한 원심을 확정한 바 있다.2) 자유재량행위에 대하여는 사법심사 자체가 인정되지 아니한다는 이러한 낡은 법리는 지 금은 포기되었다.3) 그러나 본안판단에서 여전히 극단적인 자유재량이 인정되고 있다. 민법 제32조가 “비영리법인의 설립에 관하여 허가주의를 채용하고 있”고 “현행 법령상 비영리법 인의 설립허가에 관한 구체적인 기준이 정하여져 있지 아니하므로, 비영리법인의 설립허가 를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨져 있”는바, “설립 불허가 처분에 사실의 기초를 결여하였다든지 또는 사회관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 2) 대법원 1979. 12. 26. 선고 79누248 판결. 또한, 대법원 1985. 8. 20. 선고 84누509 판결도 참조. 두 사건 모두 당해 사안은 정관변경허가에 관한 것이었고, 설립허가 부분은 방론이다. 3) 재량행위를 아예 사법심사의 대상에서 제외하는 태도는 재량을 군주의 주권행사로 이해하는 관점의 산물 이라는 점은 Held-Daab, Das freie Ermessen. Von den vorkonstitutionellen Wurzeln zur positi vistischen Auflösung der Ermessenslehre, 1995. S. 53 ff. 다른 나라에서도 1960년대에야 재량행위 의 사법심사가 널리 허용되기 시작한다. Morand-Deviller, Bourdon et Poulet, Droit administratif, 15e éd., 2017, pp. 342 et suiv.; Hickman and Pierce, Jr., Administrative Law Treatise, Volu me III, 6th ed., 2019, pp. 1924 ff. 다만, 위 판결을 변경한 전원합의체 판결은 존재하지 아니하는데, 이는 위 선행판결들이 그 자체는 설립허가가 아닌 정관변경허가에 관한 판결들이었다는 점(주 2 참조)과 관계한다.
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