법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 42 - 사유가 있지 아니하고, 주무관청이 그와 같은 결론에 이르게 된 판단과정에 일응의 합리성 이 있음을 부정할 수 없는 경우에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 불허가처분에 재량권 을 일탈・남용한 위법이 있다고 할 수 없다”는 것이다.4) 그리하여 공인중개사 단체가 비법 인사단으로 약 6년간 활동한 뒤 “한국공인중개사회”로 명칭을 변경하면서 구한 법인설립허 가를 부동산중개업법 제30조가 정하는 법정단체인 협회가 이미 존재하므로 “부동산중개업 자 간에 분열과 혼란을 초래할 우려가 있다”면서 거부한 것은 적법하고,5) 경비업법이 정한 협회 설립 요건에 비추어 그러한 요건을 갖추지 아니한 국제경호협회의 설립허가를 거부한 것도6) 적법하다고 한다. 하급심 재판례 중에도 유사 협회가 이미 존재한다는 정도의 사유 로 허가거부처분을 한 것이 적법하다고 한 예가, 근래까지도, 보인다.7) 비영리법인 설립의 요건에 관하여는 법률유보의 원칙이 적용되지 아니하고 그 허가 여부에 관한 재량행사에 대하여는 비례의 원칙을 필두로 하는 일련의 재량통제에 관한 법리가 원용되지 아니하고 있는 것이다. 한편, 비영리법인 중에는 일정한 목적을 위한 것으로 별도의 법령에 의하여 규율되는 것 이 다수 있다. 이들을 특수법인이라고 하는데,8) 추가적인 요건을 부가할 뿐 설립허가에 관 하여는 민법을 준용하고 있고, 그러한 한 판례는 같은, 거부할 자유재량을 인정한다.9) (2) 그러나 그렇지 아니한 예도 있다. 노동조합 및 노동관계조정법 제6조는 “① 노동조합 은 그 규약이 정하는 바에 의하여 법인으로 할 수 있다”면서, “② 노동조합은 당해 노동조합 을 법인으로 하고자 할 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 등기를 하여야 한다”고 한 다. 이때 법인등기에는 같은 법 제12조에 따른 신고증 사본이 필요할 뿐10) 허가는 요구되지 아니한다. 법인화된 노동조합에 대하여는 사단법인에 관한 규정이 적용된다(같은 조 제3항). 4) 대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결. 5) 대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결. 6) 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003두5839 판결. 7) 서울행정법원 2020. 11. 27. 선고 2019구합5519 판결; 서울행정법원 2021. 4. 16. 선고 2020구합3205 판결. 8) 가령 민법법인 및 특수법인 등기규칙(대법원규칙 제2560호) 제1조. 학설은 이를 민법과 상법이 아닌 특 별법에 의하여 설립되는 법인이라고 설명한다. 가령 『김용덕 편집대표 주석민법[총칙 2] (제5판)』, (201 9), 23~26쪽(김상훈 집필부분). 그러나 이러한 설명은 민법에서 공익법인의 설립만 허용한 구 일본민법의 사정에서 비롯한 것으로 우리 법과는 맞지 아니하다. 우선, 이동진, “단체법상 정관자치와 그 한계 – 비 영리사단을 중심으로 –”, 서울대 법학(제66권 제2호), (2025), 46쪽 주 1 참조. 9) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두5661 판결(사회복지사업법 제16조, 제32조, 사회복지법인). 하급심 재 판례로 인천지방법원 2021. 10. 22. 선고 2020구합55309 판결(의료법 제48조, 제50조, 의료법인). 10) 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제4조 제2항 참조.
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