비영리법인 설립허가주의의 합헌성 검토 - 43 - 다른 한편, 민법은 ‘법인 아닌 사단’, 즉 비법인사단을 인정하면서, 그 재산은 전 사원의 (준)총유에 속한다고 정한다(제275조 이하). (준)총유는 단체적 권리귀속으로서 사원이 개인 적으로, 즉 단독으로 행사할 수 있는 법적 권능이 존재하지 아니한다. 부동산등기법 제26조 는 비법인사단 명의로 부동산등기하는 것을 인정하고, 민사소송법 제52조는 비법인사단의 당사자능력을 인정하며(따라서 집행당사자도 된다, 민사집행법 제23조). 국세기본법 제13조 제1항도 법인 아닌 사단을 세법상 법인으로 간주한다. 즉, 우리 법질서에서 비법인사단은 광범위하게 사단법인과 유사한 지위를 누린다. 그런데 이러한 비법인사단에 대하여는 사전 허가는 물론, 사후 해산 제도도, 정당 정도를 제외하면,11) 존재하지 아니한다. (3) 요컨대 사단의 경우 법인 아닌 사단으로 설립되는 데는 자유로우나 법인이 되려면 주 무관청의 허가를 받아야 하는데 이때 주무관청에게 극히 넓은 자유재량이 인정된다. 비법인 사단도 (준)총유적으로, 즉 하나의 단체로서 권리를 취득하고 처분하며 따라서 책임재산 관 점에서도 사원과 분리된다. 등기와 소송 및 집행, 과세의 단위로도 기능한다. 사단법인과의 차이는 등기될 수 있는가 및 그에 따르는 비본질적이고 다소간 우연적인 불편들에 관계한 다. 그럼에도 법인화 여부는 주무관청의 극히 넓은 재량에 맡겨져 있다. 나아가 재단의 경우 이는 아예 설립 자체가 좌절되는 결과가 된다. 재단은 재산이 설립자 로부터 독립하는 것이므로 설립자로부터 독립한 권리주체로서 재단법인이 인정되지 아니하 는 한 그 독립을 확보할 방법이 마땅치 아니하기 때문이다. 최종적으로 재단법인이 설립되 었을 때 설립 중 재단의 독립성을 인정하는 것은 별론, 아예 설립허가를 받지 못한 경우 비 법인재단에 독립성이 인정되는 것은 매우 예외적이다.12) 2. 허가주의의 의미와 그 대안들 (1) 민법 제32조는 연혁적으로 “제사, 종교, 자선, 학술, 기예 기타 공익에 관한 사단 또 11) 정당에 대하여는 위헌정당해산 제도가 존재하는데, 이는 강제해산과 잔여재산 국고귀속을 포함한다. 즉, 법인격이 아닌 단체의 실체가 없어진다. 헌법재판소법 제59조, 제60조, 정당법 제47조, 제48조 제2항. 정당은 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립하나(정당법 제4조 제1항) 그로써 법인격을 취득하는 것은 아니고, 실제로 대부분 비법인사단으로 남는다. 12) 판례상 비법인재단이 인정된 예로는 대법원 1968. 4. 30. 선고 65다1651 판결과 대법원 1995. 7. 14. 선고 93다60045 판결이 있는데, 그중 전자는 해방 전 일본인이 관계당국의 인가를 얻어 설립한 유치원 을 한국인이 인수하여 원칙(園則)을 세우고 운영해온 사안, 후자는 사찰이 특정 종단에 가입한 뒤 구 불 교재산관리법에 따라 그 소속 사찰로 등록하고 사찰의 부지와 건물에 관하여 그 사찰 명의로 등기를 마 친 사안으로 모두 비전형적이고 특수한 경우였다. 한편, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결 은 음성꽃동네가 법인 아닌 재단에 ‘가까움’을 전제로 한 원심의 판단을 수긍하였다.
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