법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 62 - 점에 재단에 관한 규제적 태도가 시대적 요청에 부합하고 법정책적으로 타당하다는 취지는 아니다. 무엇이 헌법적으로 요구되고 또 허용되는가 하는, 더 넓은 틀을 이야기하는 것이다. V. 결 론 민법 제32조의 허가는, 사법인의 설립이 사적 자치의 발현, 법률행위의 효과인 이상, 행정 법학상 인가에 해당한다. 그러나 이 인가에는 요건이 없고 주무관청은 오늘날 다른 어디에서 도 찾아볼 수 없는 광범위한 재량을 누린다. 낡은 관헌주의 국가 시대의 유물이기 때문이다. 비영리사단법인에서 허가주의의 합헌 또는 위헌 여부는 무엇보다도 헌법상 결사의 자유 에 법인격을 취득할 권리가 포함되는지의 문제이다. 이는 더는 법인격 부여가 예외적인 특 권의 부여가 아닌 오늘날, 사법(私法) 규범에 의하여 부여된 법인격 일반을 기본권 형성규범 으로 봄으로써 긍정적으로 답해질 수 있다. 그러한 한 비영리사단법인에서 설립 허가는 헌 법 제21조 제2항이 금지하는 결사에 대한 사전허가이고, 위헌이다. 노동조합 및 노동관계 조정법 제6조가 노동조합의 법인격 취득에 관하여 준칙주의를 취하고 있는 이유도 여기에 있다. 이 영역에서 내용 기반 사전 규제는 허용될 수 없다. 반면 재단법인에서 허가주의는 일반적 행동자유의 문제이다. 이 영역에서도 재단법인에 대한 기본권을 인정할 수 있으나, 그 보호의 강도는 강하지 아니하고, 사전 규제도, 내용 기반 규제도 허용된다. 그러나 재단법인에 대한 기본권을 인정하는 한 민법 제32조와 같이 어떠한 요건도 정하지 아니한 허가주의는 여전히 의회유보 위반으로 위헌이다. 각국에서 비영리사단법인 또는 재단법인의 설립에 대한 위헌적 국가개입이 문제된 예들 을 살펴보면 결국은 정치적 성격이 숨은 또는 드러난 이유인 경우가 많음을 알 수 있다. 이 러한 사정은 우리 허가 실무에서도 어느 정도 나타난다고 한다.86) 이러한 실무가 우리 헌 법이 지향하는 국가・사회관과 부합한다고 할 수는 없다. 그것이 반드시 행정청이 원하는 바라고 할 수도 없다. 오히려 논란의 소지가 있는 단체에 안 내줄 수도 있는 허가를 내줬다 는 정치적 비난을 받게 되는 것이 더 문제였을 수 있다. 애초에 18, 19세기 식의 관헌적 통제권한은 오늘날의 민주적 법치국가와 조화될 수 없는 것이기도 하다. 헌법재판소의, 또 는 입법자의 전향적인 접근을 기대한다. 86) 김덕산, “비영리법인 허가주의 주무관청제로 인한 현장 문제 사례”, 2026년 긴급토론회 자료집 위헌 심 판대에 선 비영리법인 허가주의 – 민법 제32조 위헌성과 향후 대응, (2026), 62쪽; 김정연, “비영리법 인 설립 허가주의의 문제점 (실증조사를 바탕으로)”, 같은 자료집, 99쪽.
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