비영리법인 설립허가주의의 합헌성 검토 - 61 - 고 또 그러한 거부처분이 법원에서 적법하다고 판단되는 경우가 종종 있음을 확인할 수 있 다.81) 이는 직업의 자유(헌법 제15조)와 같은 다른 기본권의 침해이다. 물론, 이 문제는 재 단 설립을 허가하는 방식으로만 해결될 수 있는 것은 아니고 그러한 의미에서 재단 설립 허가주와 관련하여서는 비본질적인 문제이나, 전체적으로 현행 법질서가 위헌적임을 보여주 는 예는 된다. 2. 의회유보와 과잉금지의 원칙 재단설립에 대한 기본권이 인정된다 하여 그 제한이 불가능하거나 정당화될 수 없는 것 은 아니다. 결사의 자유와 달리 재단에 대한 기본권은 일반적인 기본권 제한의 한계를 준수 하면 족하고 허가제의 금지와 같은 특수한 한계는 존재하지 아니한다. 어떻든 살아 있을 때 자신의 인격을 형성하고 전개할 자유와 권리에 비하여 이를 잘 존중하기 위하여 자신과 독 립하여서, 심지어는 자신이 죽은 뒤에도 효력이 유지되는 어떤 법적 지위를 창설할 자유와 권리의 보호 강도는 훨씬 낮을 수밖에 없기도 하다.82) 이러한 관점에서 우선 문제는 의회유보이다.83) 아무리 보호강도가 낮은 권리라 하더라도 그 제한은 법률에 근거하여야 하고, 최소한의 법적 기준이 있어야 한다. 민법 제32조처럼 아무런 요건도 두지 아니하고 전적으로 행정청의 재량에 맡기는 것은 허용되지 아니한다. 반면 규제목적이 주어지지 아니한 이상 과잉금지의 원칙(헌법 제37조 제2항)까지 원용할 필요는 없을 것이다. 의회유보를 준수하는 한 내용기준규제도, 가령 재단 목적에 따른 규제도 허용된다.84) 제3 자의 이익이나 상속법 등과의 조화를 위한 제한이 가능함은 물론이다.85) 과잉금지의 원칙은 이때 비로소 적용되는데, 그 통제의 밀도는 반드시 높지 아니할 것이다. 물론 이것이 현 시 81) 수원지방법원 2017. 9. 14. 선고 2017구합108 판결; 대구지방법원 2018. 6. 15. 선고 2017구합2448 8 판결; 인천지방법원 2021. 10. 22. 선고 2020구합55309 판결 등. 이 사안의 해결에 대하여는 이동 진, 앞의 논문(주 29), 5쪽도 참조. 82) 이동진, 앞의 논문(주 29), 20~21쪽. 83) Hüttemann/Rawert, 앞의(주 66), Rz. 45. 오늘날 법률은 재량의 한계가 아니라 근거이므로 재량행사 의 요건 자체가 법률에 명시되어야 한다. Held-Daab, 앞의(주 3), S. 157 ff. 참조(S. 117~121과도 비교). 84) 재단목적을 한정할 수 있다는 견해로, Schwintek, Stiftungsförderung durch Normativsystem? An merkungen zu gegenwärtigen Reformbestrebungen im Stiftungsrecht, ZRP 1999, 25 ff. 85) Rawert, Der Einsatz der Stiftung zu stiftungsfremden Zwecken, ZEV 1999, 294 ff. 또한, Raw ert, Grundrecht auf Stiftung, Festschrift für Reuter, 2010, S. 1336 f.
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