EDIT 김병학 법무사(서울중앙회) · 본지 편집주간 용, 행위자의 구체적 역할, 행위자에게 일정한 범위의 권한이나 재량 이 부여되었는지 여부, 행위자가 그 역할을 수행함에 필요한 전문적 인 지식이나 자격의 필요 여부, 행위자에게 지급할 보수나 비용의 규 모 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체 와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정 처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 직무(「변 호사법」 제3조)로 하는 변호사가 각종 권리의무의 발생과 법적 책임 등 복잡한 법률관계가 수반되는 당사자 사이의 계약의 체결을 위한 일련의 교섭 과정에 어느 일방을 위한 자문의 역할로 개입한 경우, 그 행위가 대리에 해당하는지 혹은 단순한 사자에 불과한지 다투어지 는 경우에도 마찬가지이다. ➌ 변호사가 아닌 자는 소송·비송·가사조정·심판·수사·조사 사 건만이 아니라 ‘그 밖의 일반 법률사건’에 관하여도 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 할 수 없으며 그 위반 행위는 형사처벌의 대상 이 된다(「변호사법」 제109조 제1호). 이때 ‘그 밖의 일반 법률사건’이란 법률상의 권리의무에 관하 여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사 건 일반을 의미한다. 변호사는 당사자 한쪽으로부터 상의를 받아 수 임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여 직무를 수행 할 수 없으므로(「변호사법」 제31조 제1항 제1호), 이른바 ‘쌍방대리’ 는 원칙적으로 변호사의 직무 범위에서 제외된다. 그런데 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서 변호사 2 명 이상이 사건의 수임·처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 취급되므로(「변호사법」 제31조 제2 항), 이러한 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사 자 쌍방으로부터 각자 수임을 받은 경우에도 ‘쌍방대리’에 해당하여 「변호사법」 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한된다. ➍ 변호사가 「변호사법」 제31조 제1항 제1호에 따른 수임제한 규정을 위반한 경우에는 「민법」 제124조가 적용됨에 따라 원칙적으 로 허용되지 않는 무권대리행위에 해당하고, 예외적으로 본인의 허 락이 있는 경우에 한하여 효력이 인정될 수 있다. ‘본인의 허락’이 있 는지 여부는 이익충돌의 위험을 회피하기 위한 입법 취지에 비추어 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자가 주장·증명책임을 부담하고, 이때의 ‘허락’은 명시된 사전 허락 이외에도 ‘묵시적 허락’ 또는 ‘사후 추인’의 방식으로도 가능하다. 2024.1.4.선고 2023다244499판결 확인의 소가 허용되는 경우 ➊ 확인의 소는 원칙적으로 분쟁 당사자 사이의 권리 또는 법률 상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 한하여 허용된다. ➋ 특히 단체의 임원 혹은 당선인 등의 지위의 적극적 확인을 구하는 단체 내부의 분쟁에 있어서 피고가 되는 자는 그 청구를 인 용하는 판결이 선고될 경우 승소판결의 효력이 미치는 단체 자체라 할 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 해당 단체 아닌 자를 상대 로 지위 확인을 구하는 것은 그 지위를 둘러싼 당사자들 사이의 분 쟁을 근본적으로 해결하는 유효·적절한 방법이 될 수 없어 소의 이 익을 인정하기 어렵다. 2024.1.4.선고 2023다263537판결 법인의 정관에 이사의 해임사유에 관한 규정이 있는 경우, 정관에 서 정하지 아니한 사유로 이사를 해임할 수 있는지 여부 ➊ 법인과 이사의 법률관계는 신뢰를 기초로 하는 위임 유사 의 관계이다. 「민법」 제689조 제1항에 따르면 위임계약은 각 당사자 가 언제든지 해지할 수 있다. 그러므로 법인은 원칙적으로 이사의 임기 만료 전에도 언제든지 이사를 해임할 수 있다. ➋ 다만 이러한 「민법」 규정은 임의규정이므로 법인이 자치법 규인 정관으로 이사의 해임사유 및 절차 등에 관하여 별도 규정을 둘 수 있다. ➌ 이러한 규정은 법인과 이사의 관계를 명확히 하는 것 외에 이사의 신분을 보장하는 의미도 아울러 가지고 있으므로 이를 단순 히 주의적 규정으로 볼 수는 없다. ➍ 따라서 법인의 정관에 이사의 해임사유에 관한 규정이 있 는 경우 이사의 중대한 의무위반 또는 정상적인 사무집행 불능 등의 특별한 사정이 없는 이상 법인은 정관에서 정하지 아니한 사유로 이 사를 해임할 수 없다. 61 2024. 04. April Vol. 682
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