60 그러나 절차 문제와 소송 요건은 별개다. 친생추 정이 미치는 이 사건에서 과연 친생자관계존부확인 의 소가 적법하게 제기될 수 있을까. 그렇다면 판례 는 어떠할까. 역시 원칙적으로는 친생부인의 소만 가능했다. 그 러나 이 판례도 예외를 인정하고 있었다. ‘동거의 결 여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명 백한 사정’이 있는 경우에는 친생추정이 미치지 않 는다는 것이다. 문제는 이 사건이 그 예외에 해당하 느냐였다. 단지 부부가 오랜 기간 서류상 주소지가 다르게 되 어 있다는 것만으로는 판례가 예외적으로 인정하는 ‘동거의 결여로 남편의 자를 포태할 수 없는 것이 외 관상 명백한 사정’에 해당한다고 재판부를 설득할 수 없어 보였다. 하물며 자녀 A와 B가 태어날 때까지도 갑녀와 동거남의 주소지도 서로 일치하지 않았다. 이런 와중에 희망적인 판례를 찾았다. 아래 판례 는 동서의 결여 및 유전자검사 친자관계불일치의 경 우에 친생자 추정이 번복되어 친생자관계부존재확 인의 소를 인정해 주었다. 동서의 결여에 유전자 검사까지, 예외 판례로 돌파구 찾다 ▶ 대법원 2000.8.22.선고 2000므292판결 【판시사항】 「민법」 제844조 제1항에 의한 친생추정을 번 복하기 위하여 「민법」 제865조 소정의 친생자 관계부존재확인의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 「민법」 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중 에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸 쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부 부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처 가 부(부)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치 지 않을 뿐이고, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주 장할 수 없는 것이어서, 이와 같은 추정을 번복 하기 위하여는 부가 「민법」 제846조, 제847조 에서 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소가 아닌 「민법」 제865조 소정의 친생자관계 부존재확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부 존재확인을 구하는 것은 부적법하다. 결국 을남을 강제적으로 소송에 참여시키고, 제척 기간의 문제도 피할 수 있는 방법, '친생자관계존부확 인 소송'으로 가기로 방향을 잡았다. 자(子)가 친생추 정을 받는 경우라도 때에 따라선 요건이 자유로운 친생 자관계존부확인 소송으로 해결이 가능한 경우가 있으 므로 참고하시기 바란다.
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