형량명령 이론의 확대적용 가능성에 관한 고찰 - 99 - 목 차 Ⅰ. 서 론 형량명령(Abwägungsgebot) 이론은 계획재량(Planungsermessen)에 대한 사법심사 기 준으로 독일의 학설과 판례에 의하여 발전되었고, 우리나라 대법원 판례에서도 받아들여졌 다. 형량명령 이론에 대한 학계에서의 연구는 그간 다수 진행되었다.1) 그러나 그동안 이루 어진 연구의 주된 내용은, 대체로 형량명령 이론을 소개하고, 계획행정청에 인정되는 광범 1) 형량명령 이론 및 관련 법리에 대한 비교적 최근의 논의들로서, 강현호, “계획적 형성의 자유의 통제수단 으로서 형량명령”, 토지공법연구(제66집), 한국토지공법학회(2014. 8.), 203~225면; 김병기, “도시ㆍᆞ군관 리계획 변경입안제안 거부와 형량명령 - 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 판결(완충녹지지정해제 신청 거부처분 취소소송)을 중심으로 -”, 행정법연구(제37호), 행정법이론실무학회(2013. 11.), 179~209 면; 김해룡, “법치국가의 원리로서의 형량명령”, 외법논집(제34권 제1호), 한국외국어대학교 법학연구소(2 010. 2.), 219~234면; 김현준, “계획법에서의 형량명령”, 공법연구(제30집 제2호), 한국공법학회(2001. 12.), 357~389면; 김현준, “행정계획에 대한 사법심사 - 도시계획소송에 대한 한․독 비교검토를 중심으로 -”, 공법학연구(제16권 제3호), 한국비교공법학회(2015. 8.), 299~324면; 백승주, “행정계획재량에 내재 된 문제를 반영한 사법통제의 강화필요성 고찰 - 독일연방건설법전에 대한 관련논의의 검토를 중심으로 -”, 토지공법연구(제43집 제1호), 한국토지공법학회(2009. 2.), 203~225면; 석종현, “행정계획 특유의 사 법적 통제법리에 관한 소고”, 토지공법연구(제67집), 한국토지공법학회(2014. 11.), 383~400면; 송동수, “독일에 있어 토지에 관한 공익과 사익의 조정”, 토지공법연구(제16집 제1호), 한국토지공법학회(2002. 9.), 45~71면; 신봉기, “한국 행정판례에 있어서 형량하자론의 도입과 평가”, 행정판례연구(제13호), 한국 행정판례연구회(2008. 6.), 107~151면; 정남철, “이익균형의 문제해결수단으로서 계획법상의 최적화명령 - 독일의 건축, 게획 및 환경법에 있어서의 논의를 중심으로 -”, 공법연구(제31권 제5호), 한국공법학회 (2003. 6.), 289~306면; 정영철, “환경계획재량의 통제규범으로서의 형량명령”, 공법학연구(제14권 제4 호), 한국비교공법학회(2013. 11), 275~304면; 최승필, “행정계획에서의 형량 - 형량명령에 대한 논의를 중심으로 -”, 토지공법연구(제73집 제1호), 한국토지공법학회(2016. 2.), 225~224면 등 참조. Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 형량명령 이론의 내용 및 전개 1. 독일에서의 형량명령 이론의 전개 2. 우리나라 판례에서의 형량명령 이론 도입 Ⅲ. 형량명령 이론의 확대적용 가능성 1. 형량과 재량은 엄격히 구분되는 것인가? 2. 계획법의 규범구조는 형량명령 이론의 적용 범위를 한정하는가? 3. 판례에서의 형량명령 이론 적용의 확대 Ⅳ. 예상되는 비판에 대한 반론 및 고려사항 1. 행정의 자의적 결정에 대한 통제 약화의 우려 2. 행정절차법 제40조의4와의 관계 3. 형량명령 이론의 확대적용 가능 영역의 모색 Ⅴ. 결 론 * 논문접수: 2026. 5. 16. * 심사개시: 2026. 6. 5. * 게재확정: 2026. 6. 25.
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