법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 100 - 위한 형성의 자유(Gestaltungsfreiheit)를 심사하는 특유의 법리로서 형량명령 이론을 정립할 필요성에 대하여 논증하는 것이었다. 현재 적어도 형량명령 이론이 독일과 우 리나라의 판례에서 계획재량을 심사하는 기준으로서 적용되고 있고 또한 적용될 수 있 다는 점을 부인하는 견해는 보이지 않는다.2) 한편 판례는 계획재량이 인정되는 영역 외에도, “고도의 전문적이고 기술적인 사항에 관 하여 전문적인 판단”이 요구되는 영역3), “장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측”을 필요로 하는 영역4), “다양한 정책적 요소에 대한 고도의 전문적 판단”이 필요한 영 역5) 등에 있어서 재량결정에 대한 사법심사의 강도(Kontrolldichte)를 완화하고 있다. 그 러나 판례는 심사강도를 완화하는 경우에도, “사실인정에 중대한 오류가 있거나 판단이 객 관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야”하고, “사회통 념상 현저하게 타당성을 잃는 등 재량권을 일탈하거나 남용한 것이 아닌 이상” 해당 재량결 정이 위법하다고 볼 수 없다거나6), “현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한” 재 량결정을 존중하여야 한다7)는 등의 설시를 하고 있을 뿐, 심사강도를 완화하는 경우 어떠한 심사기준에 따라 재량의 하자를 심사할 것인지에 대하여 구체적인 설시를 하고 있지 않다. 법도그마틱(Rechtsdogmatik)은 법률의 불명확하고 부족한 부분을 해명ㆍ보충하여 개념 과 체계로 완성하고, 이를 통해 법실무의 판단 과정에서 매번 정의와 가치 배분이라는 본질 적 문제에 천착할 필요가 없도록 하는 부담경감기능(Entlastungsfunktion)을 수행한다. 법 도그마틱을 정립하는 것은 이론 내지 학문만의 임무가 아니라 법실제 내지 법실무의 임무 2) 다만 계획재량의 법적 성격과 관련하여, 계획재량과 일반행정재량 사이에 질적 차이가 있다고 볼 것인지, 양적 차이가 있다고 볼 것인지에 대한 논의가 존재한다. 그러나 계획재량의 법적 성격에 관한 견해 차이에 도 불구하고, 형량명령 이론이 계획재량의 심사에 대한 특유한 심사기준으로 작동하고 있다는 점을 부인하 는 견해는 발견되지 않는다. 대표적인 교과서들에서도 형량명령 이론을 계획재량의 심사기준으로 소개하고 있다. 이에 대해서는, 김남진ㆍ김연태, 『행정법Ⅰ(제28판)』, 법문사(2024), 415~418면; 김동희ㆍ최계영, 『행정법Ⅰ(제26판)』, 박영사(2021), 199~201면; 김유환, 『현대 행정법(제9판)』, 박영사(2024), 264~266 면; 김중권, 『김중권의 행정법(제5판)』, 법문사(2023), 510~513면; 정하중ㆍ김광수, 『행정법개론(제18판)』, 법문사(2024), 315~316면; 박균성, 『행정법론(상)(제23판)』, 박영사(2024), 313~315면; 하명호, 『행정법 (제4판)』, 박영사(2022), 279~282면; 홍정선, 『행정법원론(상)(제32판)』, 박영사(2024), 328~330면. 3) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두21120 판결 등. 4) 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022두40376 판결; 대법원 2017. 10. 31. 선고 2017두46783 판결 등. 5) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두38167 판결. 6) 위 대법원 2013두21120 판결; 대법원 91누6634 판결 등. 7) 위 대법원 2022두40376 판결 등.
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