형량명령 이론의 확대적용 가능성에 관한 고찰 - 101 - 이기도 하다.8) 이를 고려하면, 재량결정이 내려진 사안의 특성을 고려하여 그에 대한 사법 심사의 강도를 완화한다고 하더라도, 완화된 심사강도에 따른 심사기준을 법도그마틱으로 정립해 나아가는 것이 필요하다. 판례가 행정청의 재량결정에 대한 심사강도를 완화하면서 도 현재와 같이 불명확하고 개략적인 심사기준만을 제시하고 있는 것은 타당하지 못하다. 이와 같은 문제의식에 근거하여, 본고는 형량명령 이론의 적용 범위가 반드시 계획재량에 대한 사법심사 기준으로 한정되어야만 하는 것인지에 대한 의문에서 출발한다. 형량명령 이 론이 건축계획법의 영역에서 출발한 법도그마틱이라고 하더라도, 그 성격이 반드시 계획재 량의 심사기준으로만 사용되어야 하는 것이 아니라는 논증이 가능하다면, 형량명령 이론은 재량에 대한 심사강도를 완화하는 경우의 유용한 심사기준으로 작용할 수 있다. 그 가능성 과 필요성에 대한 시론(試論)적 고찰을 하는 것이 본고의 목적이다. 이하에서는 먼저 형량명령 이론이 태동한 독일에서 형량명령 이론과 판례가 전개된 양상 을 살펴보고, 이어 우리나라 판례에서 형량명령 이론이 도입된 내용을 검토한다(Ⅱ). 그리고 형량명령 이론의 적용 범위가 계획재량에 대한 심사기준으로부터 그 외의 재량영역으로 확 장될 수 있는 가능성을 살펴본다(Ⅲ). 그리고 예상되는 비판과 그에 대한 반론, 고려사항을 검토한다(Ⅳ). Ⅱ. 형량명령 이론의 내용 및 전개 1. 독일에서의 형량명령 이론의 전개 가. 계획재량의 실체법적 한계 : 정당한 형량에 대한 명령 형량명령 이론은 계획주체가 계획재량을 행사하는 경우 고려해야 하는 이익들의 위계가 법률상으로 규정되어 있지 않다는 것에서 출발한다.9) 계획에서 형량이 이루어지는 경우 각 각의 공익 및 사익들이 포괄적으로 평가되고 전체적인 관점에서 고려된다. 이때 형량은 여 러 이익들이 연쇄반응을 통해 서로 영향을 주고 또한 동시에 고려되어야만 하는 이해관계 의 얽힘(Interessengeflechte)과, 그러한 얽힘의 형성을 다루는 것이다.10) 특히 계획에서의 8) 이상 법도그마틱의 기능에 대한 설명은, 박정훈, “행정법에 있어서의 이론과 실제”, 행정법의 체계와 방법 론(행정법연구 1)(중판), 박영사(2007), 3~6면. 9) Köck, Pläne und andere Formen des prospektiven Verwaltungshandelns, in: Voßkuhle/Eifert/ Möllers (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. Ⅱ, 3. Aufl., München, 2022, Rn. 119.
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