법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 102 - 특별한 목적들 사이의 충돌은 공익과 사익의 대립관계에서뿐만 아니라, 여러 공익 상호 간 의 대립관계에도 발생한다.11) 이처럼 계획을 위한 형량 과정에서는 여러 이익들이 한꺼번 에 융해(eingeschmolzen)되므로12), 계획행정청에 폭넓은 형성의 여지가 주어진다. 공익과 사익, 공익 상호간 또는 사익 상호간에 대한 평가와 가중치의 부여(Gewichtung)는 정책적 결정으로서 계획의 본질을 이루는 것이다.13) 그러나 법치국가 원리 및 이해관계자의 기본권을 고려하면, 형성의 여지가 행정에 대하여 법으로부터 완전히 자유로운(rechtsfrei) 여지 또는 자의적으로 결정할 수 있는 가능성을 부여하는 것이 될 수는 없다.14) 계획행정청의 형성의 여지에 대해서도 기본법(GG) 제20조 제3항에 따라 법과 법률(Recht und Gesetz)에 대한 구속이 적용된다. 이로부터 정당한 형 량에 대한 명령(Gebot der gerechten Abwägung), 즉 형량명령이 도출된다. 계획상의 형 성의 자유는, 한편으로는 상반되는 공익과 사익, 공익 또는 사익을 조정하기 위하여 필수불 가결하지만, 다른 한편으로는 법치국가 원리에 따라 법적으로 기속되고 또한 사법(司法)에 의하여 통제가능해야 하는 것이다. 정당한 형량의 명령은 위와 같은 계획상 형성의 자유를 제한하는 것이다.15) 나. 형량명령의 사법심사 기준으로서 형량하자 형량명령 이론이 구체적인 사법심사의 척도로 투영된 것이 형량하자 이론 (Abwägungsfehlerlehre)이다. 형량하자 이론은 독일 연방행정법원(BVerwG)의 판례를 통 해 발전하여 왔다.16) 연방행정법원은 1969. 4. 30. 선고한 기본판결(Grundsatzurteil)에 10) BVerwG, NJW 1969, 1868 (1869); Köck, a.a.O., Rn. 126. 11) Wahl, Entwicklung des Fachplanungsrechts, NVwZ 1990, 426 (427). 12) Köck, a.a.O., Rn. 126. 13) BVerwG, NVwZ 1996, 1016 (1020); Lieber, VwVfG §74, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl., Baden-Baden, 2025, Rn. 29. 14) Lieber, ebenda, Rn. 46. 15) BVerwG, NJW 2000, 3584 (3585). 16) 실정법적인 근거는 1960년 연방건설법(Bundesbaugesetz, BGBI. 1960 I S. 341-388) 제1조 제4항 제1문 및 제2문으로, 위 규정에서는 “건설기본계획은 주민의 사회적ㆍ문화적 필요, 안전 및 건강을 고 려하여야 한다. 이때 공익과 사익 상호간, 공익 상호간 및 사익 상호간에 정당한 형량이 이루어져야 한 다(Die Bauleitpläne haben sich nach den sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Bevölke rung, ihrer Sicherheit und Gesundheit zu richten. Dabei sind die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen)”고 규정하고 있었다. 현재는 연 방건설법전(BauGB) 제1조 제7항에서 같은 취지의 내용을 규정하고 있다.
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