형량명령 이론의 확대적용 가능성에 관한 고찰 - 103 - 서, 계획의 본질에 부합하는 규칙(Regeln)에는 무엇보다 계획에 의해 영향을 받는 공익과 사익에 대한 정당한 형량의 명령이 포함된다고 하여17) 처음으로 형량명령을 언급하였다. 연방행정법원은 그 후 1969. 12. 12.자 판결에서, “정당한 형량의 명령은 (사안에 적합 한) 형량이 전혀 이루어지지 않은 경우 위반된다. 해당 사안과 관련된 형량에서 반드시 고 려되어야 할 이익들이 고려되지 않은 경우도 마찬가지이다. 또한 관련된 개별 이익의 중요 성이 잘못 판단되거나, 계획에 의해 영향을 받는 공익들 사이의 조정이 개별 이익의 객관적 중요성에 비추어 비례적이지 않은 방식으로 행해진 경우에도 위반된다”고 판시하여18), 형 량하자 이론을 제시하였다. 연방행정법원이 제시한 위 형량하자의 유형은 각각 형량의 해태 (Abwägungsausfall), 형량의 흠결(Abwägungsdefizit), 형량오평가(Abwägungsfehleinschätzung), 형량불비례(Abwägungsdisproportionalität)로 지칭된다.19)20) 형량하자 이론은 이후 형량 의 하자를 판단하는 기준으로 연방행정법원의 판례에서 유지되어 오고 있다.21) 요컨대 형량명령 이론은 계획재량의 행사를 법적으로 파악가능하게 만들고, 또한 사법적 으로 심사할 수 있도록 하려는 것이다.22) 형량명령 이론의 핵심은 계획을 수립하는 행정과 이를 심사하는 사법 사이의 과업을 배분하는 권한규칙(Kompetenzregel)을 제시한다는 점 에 있다.23)24) 이러한 측면에서 형량명령 이론은 행정의 행위규범으로서, 그리고 형량하자 17) BVerwG, NJW 1969, 1868 (1869). 18) BVerwG, VerwRspr 1970, 571 (576). 19) 앞서 살펴본 것과 같이 우리나라 대부분의 교과서에서도 형량하자의 각 유형에 대한 소개가 이루어지고 있다. 형량하자의 유형에 대한 독일 문헌상의 더 자세한 소개로는 예컨대, Lieber, a.a.O., Rn. 55~6 0; Riese, VwGO §114, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), Verwaltungsrecht, München, 2025, Rn. 208~225 참고. 20) 연방행정법원은 형량의 단계를, 관련된 이익의 조사(Ermittlung), 각 이익에 대한 가중치 부여(Gewicht ung) 또는 평가(Bewertung), 이익들 사이의 조정(Ausgleich)의 3단계로 나누고 있다고 설명된다. 이에 따르면 조사 단계에서 형량의 해태 및 형량의 흠결이, 가중치 부여 또는 평가 단계에서 형량오평가가, 조정 단계에서 형량불비례의 형량하자가 발생한다. 이에 대하여 가중치의 부여 또는 평가 단계와 조정 단계는 실제로는 구분하기 어려운 것이므로 이를 상대적인 가중치 부여(relative Gewichtung)라는 하 나의 단계로 보고 형량의 단계를 2단계로 나누는 견해와, 반대로 첫 단계인 조사 단계를 형량자료(Abw ägungsmaterial)의 일반적 획득 단계인 조사(Ermittlung)와 구체적 획득 단계인 편입(Einstellung)으로 나누어 전체 형량 단계를 4단계를 나누는 견해도 주장된다. 이상의 형량의 단계에 대한 설명으로는 Erb guth, Abwägung auf Abwegen? - Allgemeines und Aktuelles -, JZ 2006, 484 (488f.) 참조. 연 방행정법원은 또한 형량명령은 형량의 과정(Abwägungsvorgang) 뿐만 아니라 형량의 결과(Abwägungs ergebnis)에도 적용된다고 판시하였다. BVerwG, NJW 1975, 70 (72). 21) Berkemann, Zur Abwägungsdogmatik: Stand und Bewertung, ZUR 2016, 323 (323); Lieber, a.a.O., Rn. 53. 22) Lieber, a.a.O., Rn. 35.
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