법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 104 - 이론은 사법심사 기준의 측면에서 동일한 헌법적ㆍ법치국가적 원천을 가지는 동전의 양면 에 해당한다.25) 2. 우리나라 판례에서의 형량명령 이론 도입 대법원은 서초구청장이 한 도시계획시설결정의 위법성이 문제된 대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결에서 형량명령 이론을 최초로 도입하였다. 위 판결에서 대법원은, 행정 주체는 행정계획을 입안ㆍ결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지지만, 이때 형성의 자유는 행정계획에 관련되는 자들의 공익과 사익 사이, 공익 상호간과 사익 상호간 에 정당하게 비교교량하여야 하는 제한을 받는다고 판시하였다. 따라서 “행정주체가 행정계 획을 입안ㆍ결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성ㆍ객관성이 결 여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법한 것으로 보아야 할 것”이라고 판시함으로써, 형량명령 이론의 개념을 도입하였다. 다만 위 판결에서 대법원 은 형량하자의 유형을 제시하고 그에 위반되는 경우 “재량권을 일탈ㆍ남용”하게 된다고 판 시하였다.26) 그런데 이후 대법원 1997. 6. 24. 선고 96누1313 판결에서는, 위 대법원 96누8567 판 결과 마찬가지로 계획재량에 광범위한 형성의 자유가 인정된다는 판시를 하면서도, “관련된 공익과 사익을 전혀 비교교량하지 아니하였거나 비교교량을 하였더라도 그 정당성과 객관 성이 결여되어 비례의 원칙에 위반”되는 경우 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하게 된다고 판 시함으로써, 형량하자의 구체적인 유형에 대한 설시는 하지 않았다. 또한 같은 해에 이어 선고된 대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결에서는, 형량하자의 유형을 설시하면서 도 그에 위반한 것이 “비례의 원칙에 어긋나게 된 경우에는 그 행정계획은 재량권을 일탈ㆍ 23) Lieber, a.a.O., Rn. 50. 24) Riese, a.a.O., Rn. 208에서는, 형량하자 이론을 행정의 최종결정권(Letztentscheidungsbefugnis)이 필요하다는 요구와, 기본법 제19조 제4항에 의하여 보장되는 정당한 형량에 대한 주관적 권리를 관철하 는 것이 필요하다는 요구를 동시에 고려한 것이라고 평가한다. 25) Erbguth, Die planerische Abwägung und ihre Kontrolle - aus rechtsstaatlicher Sicht, in: Erbguth/Kluth (Hrsg.), Planungsrecht in der gerichtlichen Kontrolle Kolloquium zum Gedenken an Werner Hoppe, Berlin, 2012, S. 112. 26) 같은 취지의 판시로 대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결; 대법원 2000. 9. 8. 선고 98두11854 판결; 대법원 2005. 3. 10. 선고 2002두5474 판결; 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003두11056 판결 등 이 있다.
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