형량명령 이론의 확대적용 가능성에 관한 고찰 - 105 - 남용한 위법한 처분이라 할 것”이라고 하여, 형량하자가 있는 경우 비례원칙에 위반되고 그 에 따라 재량의 일탈ㆍ남용에 해당하여 위법하다는 단계적인 위법성 판단 구조를 취하는 듯한 판시를 하였다.27) 나아가 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결에서는 형량하자 의 유형을 제시한 후, 그에 위반한 도시계획의 입안ㆍ결정은 “재량권을 일탈ㆍ남용하여 위 법한 처분”이라고 설시하고, 곧이어 “또한28) 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)상 그 행정목적 을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효ㆍ적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아 니 된다할 것이다”라고 하여 형량하자에 따른 재량권 일탈ㆍ남용 여부와 비례원칙 위반 여 부를 병렬적으로 판단하는 듯한 태도를 취하였다. 이처럼 대법원은 형량명령 이론을 도입한 초기 판례에서 형량명령 이론과 비례원칙의 관 계에 대하여 혼란스러운 판시를 하고 있었다. 그러다 울산광역시장의 도시계획시설결정의 위법성이 문제된 대법원 2006. 9. 8. 선고 2003두5426 판결에서, “행정주체가 행정계획을 입안ㆍ결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅 히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여 된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다”고 판시하여, 재량권 일탈ㆍ 남용 또는 비례원칙 위반 여부에 대한 판시 없이, 형량명령을 위반한 경우 계획결정이 위법 해진다는 판시를 하였다.29) Ⅲ. 형량명령 이론의 확대적용 가능성 이상과 같이 우리 판례는 독일의 형량명령 이론을 계수하여 주로 건축계획, 도시계획 영 역에서 계획결정의 위법성을 판단하는 도그마틱으로 활용하고 있다. 하지만 본고는 형량명 령 이론의 적용 영역이 반드시 계획결정의 영역, 그것도 건축계획 또는 도시계획 등의 영역 27) 같은 취지의 판시로 대법원 2015. 8. 27. 선고 2012두7950 판결 등이 있다. 28) 밑줄은 필자가 기재한 것이다. 이하 같다. 29) 그 이후 대법원은, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두12063 판결; 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두 21464 판결; 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 판결; 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011두31093 판결; 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두2467 판결; 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013두27005 판결; 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013두26095 판결; 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두53640 판결; 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두50382 판결; 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두56135 판결; 대법원 202 3. 11. 16. 선고 2022두61816 판결 등에서 같은 취지의 판시를 이어가고 있다.
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