법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 106 - 으로 한정되어야만 하는지에 대해 의문을 제기한다. 이하에서는 형량명령 이론이 계획결정 에 대한 사법심사 기준으로 한정될 필요는 없다는 점을 논증한다. 1. 형량과 재량은 엄격히 구분되는 것인가? 가. 이론적 논의 형량명령 이론의 확대 적용가능성에 대한 논의는 이론적 측면에서 과연 형량이 재량 (Ermessen)과 엄격하게 구분될 수 있는가에 대한 의문에서 출발한다. 형량과 일반적인 재 량의 개념이 엄격히 구분되지 않는 것이라면, 형량명령 이론이 계획재량의 영역에서 발전한 것이라고 하더라도 반드시 계획재량의 영역에만 적용되어야 하는 것은 아니라고 할 것이기 때문이다. 형량의 개념을 일의적으로 정의하는 것은 쉽지 않다. 다만 일반적으로, 일정한 측정 규준 을 가지고 대립하는 가치들의 중요도나 비중을 측정하여, 한 가치의 달성을 위해서 상대가 치를 희생시키거나 제한하는 실천적 판단을 지칭하는 것이라고 할 수 있다.30) 그리고 이를 법적용의 측면에서 살펴보면 어떤 구체적인 사안에서 고려의 대상이 되는, 서로 충돌하는 추상적인 법원리들로부터 나오는 상반되는 법률효과들 중 어떤 것이 바로 그 해당되는 사 안에서 우위관계에 있으며 적용되어야 하는지를 판정하는 판단활동31)이라고 볼 수 있다. 행정법의 영역으로 범위를 좁혀 고찰하기 위해 행정결정의 단계를 구분하여 보면, 행정청 이 결정에 이르는 단계는, 행정결정의 대상이 되는 사안의 원인 또는 동기를 행정청이 인지 하는 단계, 인지한 원인을 바탕으로 여러 대안을 고려하여 특정한 행정결정을 하는 단계, 외부인들에게 해당 결정의 내용 및 근거를 제시하는 단계로 나눌 수 있다.32) 이때 행정청 은 행정결정에 이르기 위해 법을 적용하는 과정, 즉 당면한 문제를 해결하는 데 적합한 대 안을 규범의 지시에 따라 선택(normdirigierte Auswahl)하는 과정을 거치게 되며, 이 과 정에서 통상적으로 상충하는 목표설정(Zielsetzung) 간의 형량을 요구받게 된다.33) 그런데 30) 김도균, “법적 이익형량의 구조와 정당화문제”, 서울대학교 法學(제48권 제2호), 서울대학교 법학연구소 (2007. 6.), 31~32면. 31) 김도균, 위의 논문, 45면. 32) 행정결정 이후에는 사법(司法)적 통제와 민주적 통제가 이루어진다. 이상의 행정결정의 단계에 대해서는 Hofmann, Abwägung im Recht: Chancen und Grenzen numerischer Verfahren im Öffentlich en Recht, Tübingen, 2007, S. 108~112. 33) Hofmann, ebenda, S. 110.
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