형량명령 이론의 확대적용 가능성에 관한 고찰 - 107 - 계획법은 물론, 계획법이 아닌 영역에서의 재량 행사와 불확정 법개념(unbestimmter Rechtsbegriff)의 해석에서도, 행정의 상대방에게 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요하고 또 한 복잡한 결정들이 이루어지며, 이 과정에서도 이익들 사이의 상충관계를 극복하기 위한 과정, 즉 형량이 요구된다.34) 행정이 오늘날 당면한 과제의 특성 또한 형량의 필요성을 더한다. 현대 사회의 역동성, 행정이 해결해야 할 과제의 복잡성, 증가된 기술 발전의 속도 등은 공간계획의 영역에서뿐 만 아니라 기술 및 환경법 등에서의 리스크결정(Risikoentscheidung), 경제정책상의 유도 적 결정(Lenkungsentscheidung) 등에서도 입법자로 하여금 더 개방적인 규범화를 요구하 며, 이 규범을 집행하기 위한 행정결정에서 여러 목표들 사이의 형량을 요구하고 있다.35) 이런 측면에서 법률에 의해 미리 최종적으로 결정되지 않는 규범적 개방성은, 숙고 (Erwägen), 가중치의 부여(Gewichten), 형량이라는, 행정의 결정여지36)가 인정되는 영역 에 존재하는 공통요소라고 할 수 있으며, 이러한 개방성은 계획의 영역에만 존재하는 것이 아니다.37) 요컨대 형량은 법에 있어서 어디에나 존재하는(ubiquitär) 결정 방식으로서, 여 러 목적들이 상충되는 관계를 해결하기 위하여 일반적으로 요구되는 것이다. 그리고 경합하 는 이익, 상충되는 목표, 대립하는 법익 충돌 등의 상황에 대한 적절한 조화를 법치국가의 원리에 근거하여 도출해야 하는 제한이 형량에 적용된다.38) 이처럼 형량은 행정이 결정여지를 행사할 때 여러 목표와 법익들의 관계, 그 중요도나 비 중을 교량하는 일반적인 고려 과정을 의미한다. 앞서 살펴본 것과 같이 위와 같은 고려는 재량 결정 과정에서도 이루어지는 것이다. 이를 고려하면 형량과 재량 사이에 엄격한 구분 은 어렵다. 34) Hofmann, ebenda, S. 190. 35) Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, Tübingen, 2001, S. 476. 36) 행정의 결정여지(Entscheidungsspielraum)는 법에 근거를 둔 행정의 독자성을 표현하는 개념으로서, 법에 근거하고 법에 의하여 범위가 결정되는 행정의 결정상의 자유 혹은 작용상의 자유를 의미한다. 다 만 이는 독일에서도 법률상의 용어는 아니며, 행정의 결정 또는 작용 중 법률에 의하여 부여되고, 사법 부의 심사가 제한되는 다양한 영역을 집합적으로 지칭하는 개념(Sammelbezeichnung)에 해당한다. Hoffmann–Riem/Pilniok, §12 Eigenständigkeit der Verwaltung, in: Voßkuhle/Eifert/Möllers (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, 3. Aufl., München, 2022, Rn. 153; Kopp, Handlungsspielräume der Verwaltung und Kontrolldichte gerichtlichen Rechtsschutzes, in: Götz/Klein/Starck(Hrsg.), Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, München, 1985, S. 148. 37) Pache, a.a.O., S. 482f. 38) Pache, a.a.O., S. 483f.
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