법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 108 - 나. 판례의 태도에 대한 검토 형량과 재량 사이에 엄격한 구분이 어렵다는 것은 재량 일탈ㆍ남용 여부를 판단한 우리 나라 대법원 판결에서도 확인할 수 있다. 예컨대 대법원은, 부동산 실권리자명의 등기에 관 한 법률에 따른 과징금부과처분의 재량 일탈ㆍ남용 여부가 문제된 사안에서, 형량하자의 판 단기준을 재량 일탈ㆍ남용의 판단기준으로 사용하였다.39) 또한 대법원은 공항버스한정면허 기간갱신거부처분의 위법성을 판단하는 경우40), 요양기관업무정지처분의 위법성을 판단하 는 경우41), 보조금 관리에 관한 법률에 따른 중요재산처분승인거부처분의 위법성을 판단하 는 경우42) 등에도 형량하자의 판단기준을 재량 일탈ㆍ남용의 판단기준으로 사용하였다. 이러한 태도는 하급심의 판결에서도 확인된다. 예컨대 서울고등법원은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따른 입찰참가자격제한처분의 위법성이 문제된 사안43), 유통산업 발전법상 대규모점포에 대한 영업시간 규제처분이 문제된 사안에서도 형량하자의 판단기준 을 재량권 일탈ㆍ남용의 판단기준으로 사용하였다.44) 39) 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결. “행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거 나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성 ㆍ객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없는 바 …… 이 사건 과징금 부과처분은 마땅히 고려대상에 포함시켜야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다.” 40) 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020두34384 판결. 41) 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두52980 판결. 42) 대법원 2024. 7. 11. 선고 2021두47974 판결. 43) 서울고등법원 2014. 1. 9. 선고 2013누7355 판결. “행정행위를 함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아 니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성ㆍ객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다. …… 위 관련 법리에 기초하여 …… 고려하면 원고의 이 사건 위반행위의 동기 및 내용 등에 제 재기간을 감경할 만한 참작사유가 있다고 할 것임에도 피고는 이를 전혀 고려하지 않는 것으로 보이므 로 …… 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하다고 봄이 상당하다.” 위 판결의 상고심인 대법 원 2015. 11. 27 선고 2014두3075 판결은 형량하자의 판단기준에 대한 명시적 설시 없이 원심 판단 에 재량권의 일탈ㆍ남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 하여 상고를 기각하였다. 44) 서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2013누29294 판결. “행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으 나 정당성ㆍ객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 할 수 밖에 없다. …… 이 사건 각 처분은 재량권을 불행사 또는 적어도 해태한 위법이 있다.” 위 판결의 상고 심인 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020두34384 판결은 원심과 결론은 달리하였으나, “재량권 일탈ㆍ남 용의 위법이 있는지를 판단할 때에는, 행정청이 다양한 공익과 사익의 요소들을 고려하였는지, 나아가 행정청의 규제 여부 결정 및 규제 수단 선택에 있어서 규제를 통해 달성하려는 공익 증진의 실현 가능
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