형량명령 이론의 확대적용 가능성에 관한 고찰 - 109 - 행정계획이 문제되지 않은 다수의 사안에서도 법원이 형량하자의 판단기준을 재량 일탈 ㆍ남용을 판단하는 기준으로 사용하고 있다는 것은, 위에서 살펴본 것과 같이 형량이 재량 의 행사 과정과 엄격히 구분되기 어렵다는 것을 보여준다. 위 Ⅱ. 2.항에서 살펴본 행정계 획에 대법원의 판시가 “형량의 하자”, “비례원칙 위반”, “재량권 일탈ㆍ남용”으로 일관되어 있지 않은 것도 결국 형량의 개념 자체가 재량과 엄격히 구분되기 어렵기 때문이라고 평가 할 수 있다. 이와 관련하여 위 Ⅱ. 2.항에서 살펴본 대법원의 판시태도를, 도시계획결정에 대한 사법 적 통제를 시작한 제1단계, 대법원이 형량명령 이론을 도입하면서 이를 재량 일탈ㆍ남용의 한 유형으로 인식한 제2단계, 형량명령 위반을 독자적 위법성으로 인정한 제3단계로 나누 는 견해가 제시되고 있다.45) 위 대법원 2003두5426 판결 이후 대법원이 통상의 행정재량 과 계획형성의 자유에 관한 사법통제를 명확히 구별하였다고 보는 견해46) 또한 제시되고 있다. 그러나 대법원 2003두5426 판결 이후에도, 행정계획의 위법성 판단과 관련하여 형 량하자가 있는 경우 비례원칙에 위반되고 그에 따라 재량의 일탈ㆍ남용이 있으므로 위법하 다는 판시를 하거나47), 재량을 일탈ㆍ남용하였으므로 위법하다고 보아야 한다는 판시를 하 는 판결48)이 계속되고 있다. 행정계획 영역 외의 영역에 대하여 선고된 판결에서도 법원이 형량하자 판단기준을 제시하면서 다만 결론에 있어서는 재량의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 판 단에 이르고 있는 것은 앞서 살펴본 바와 같다. 이러한 판시태도에 비추어 볼 때, 대법원이 통상의 행정재량과 계획형성의 자유에 관한 사법통제를 명확히 구분하고 있다는 판단에 이 르기는 어렵다고 본다. 오히려 대법원의 일관되지 않은 판시는, 형량과 재량이 엄격하게 구 분되기 어렵다는 앞에서의 이론적 고찰을 뒷받침하는 실무에서의 사례로서, 형량명령 이론 이 일반 행정재량의 판단기준으로 사용될 수 있다는 근거를 제공한다. 2. 계획법의 규범구조는 형량명령 이론의 적용 범위를 한정하는가? 성과 규제에 따라 수반될 상대방 등의 불이익이 정당하고 객관적으로 비교ㆍ형량되었는지 등을 종합적 으로 고려하여야 한다”고 판시하여 원심과 마찬가지로 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하는 데 형량하자 의 판단기준을 사용하였다. 45) 강현호, 앞의 논문, 216~221면. 위 견해에서는 위 대법원 2003두5426 판결을 제3단계의 기점이 되는 판결로 보고 있다. 46) 김남진ㆍ김연태, 앞의 책, 417면; 김중권, 앞의 책, 513면. 47) 예컨대, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2012두7950 판결. 48) 예컨대, 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020두34346 판결.
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