법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 110 - 가. 계획법의 규범구조와 형량명령 일반 행정재량과 비교하여 계획재량에 광범위한 형성의 자유가 인정되는 근거로, 계획법 상 규범은 요건–효과 구조(Konditionalprogramm, Wenn–Dann–Schema)가 아닌 목적– 수단 구조(Finalprogprogramm)를 가진다는 점이 제시되어 왔다.49) 나아가 행정계획은 계 획법이 가지는 목적-수단 구조에 근거하여 행정청에게 허용되는 결정가능성 중 광범위한 영역을 예측적 과정에 의존하게 되므로, 계획규범의 구조적 특성은 행정계획의 사법적 통제 에도 영향을 주고, 이에 따라 등장한 것이 형량명령 이론이라는 견해가 주장된다.50) 그렇다 면 계획법에서 발전된 형량명령 이론은 목적-수단 구조가 아닌 요건-효과의 규범구조에 근 거한 일반 행정재량의 경우에는 적용될 수 없는 것인가, 다시 말해 계획법의 규범구조로 인 하여 형량명령 이론의 적용범위는 계획법의 영역으로 한정되어야 하는가에 대한 의문이 제 기될 수 있다. 나. 검 토 그러나 먼저 광범위한 형성의 자유가 반드시 계획재량에만 한정하여 인정되는 것이라고 보기는 어렵다. 이를 계획재량과 형량명령 이론이 발전된 독일에서 행정의 결정여지에 대하 여 제2차 세계대전 이후 진행된 이론 발전 경로에 비추어서 살펴본다. 독일의 학설은 일반적으로 법규범의 요건 부분에서 인정되는 판단여지 (Beurteilungsspielraum)와 효과 부분에서 인정되는 재량을 구분하며(이른바 ‘이원론’; Dichtomie)51), 판례 또한 마찬가지이다.52) 독일의 다수설이 법률효과 부분에서만 재량을 49) Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl., München, 2020, Rn. 64; Hoppe, Zur Struktur von Normen des Planungsrechts - Bemerkungen zu rechtsstaatlichen Anforder ungen an die Begriffsbildung im Planungsrecht, DVBl 1974, 641 (644). 50) 신봉기, 앞의 논문, 132~133면. 51) Jestaedt, Maßstäbe des Verwaltungshandelns, in: Ehlers/Pünder (Hrsg.), Allgemeines Verwalt ungsrecht, 16. Aufl., Heidelberg, 2022, Rn. 11; Ludwigs, Dogmatische Grundlagen und Typ ologie behördlicher Entscheidungsspielräume, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verw altungsrechts, Bd. V, Heidelberg, 2023, Rn. 50; Riese, Vorbemerkung VwGO §113, in: Scho ch/Schneider (Hrsg.), Verwaltungsrecht, München, 2025, Rn. 21. 한편 독일에서도 다수설인 이 원론을 비판하면서 이원론이 취하는 요건과 효과의 구분, 그리고 계획재량에 대한 별도의 취급에 반대 하는 견해(이른바 ‘일원론’; Einheitsthese)가 지속적으로 제기되고 있다. 다수설에 대한 일원론의 비판 및 이원론의 재비판 논리에 대한 소개로는, 이태정, “독일 행정법상 규제재량 이론에 관한 연구”, 법학 박사 학위논문, 서울대학교(2025), 104~108면 참조.
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=