형량명령 이론의 확대적용 가능성에 관한 고찰 - 111 - 인정하는 것, 즉 효과재량설을 취하게 된 것은, 제2차 세계대전 이후 국가사회주의에 대한 반성에서 실질적 법치국가의 실현을 위한 노력이 경주되었고, 이러한 노력이 재량이론에서 는 재량 인정 범위를 축소하려는 방향으로 나타나게 된 때문이다.53) 그러나 불확정 법개념 의 해석ㆍ적용에 관한 행정청의 판단이 전면적 사법심사의 대상이 된다는 논리를 일관하게 되면, 요건 부분에 대한 재량이 모두 부정됨으로써 요건에 관한 행정청의 판단이 모두 법원 의 판단으로 대체되는 결과가 야기된다.54) 이러한 인식하에 불확정 법개념에 대하여 단 하 나의 올바른 결정만이 가능하다는 원칙의 문제점을 극복하기 위해 바호프(Otto Bachof)와 울레(Carl Hermann Ule)에 의하여 1950년대에 등장한 논리가 판단여지 이론이다.55) 한편 계획결정은 현재 상황에 대한 분석과 미래 상황에 대한 예측, 이를 바탕으로 한 규 범 질서의 사전적 설계로서의 성격을 가진다.56) 이를 뒷받침하기 위해서는 계획결정에서 폭넓은 형성의 자유가 인정되어야 하는 논리가 추가로 필요하였다. 이에 대한 이론적 대응 으로서, 목적-수단 구조를 가지는 계획법의 구조에 근거하여, 독일에서 1960년대 계획재량 과 형량명령 이론이 발전되었다고 할 수 있다. 위와 같은 독일 결정여지 이론의 발전 과정에 비추어 보면, 독일에서의 계획재량과 형량 명령 이론의 발전이, 계획법의 구조가 목적-수단 구조를 취하였기 때문에, 즉 계획법의 규 범구조를 논리필연적 전제로 하여서만 이루어졌다고 보기는 어렵다. 오히려 계획결정에 더 넓은 형성의 자유를 인정할 필요성이 대두되었음에도, 효과재량설과 판단여지설을 통해 강 한 심사강도를 유지하는 기존 이원론의 논리만으로는 이론적 대응이 어려웠던 상황이 근본 적 계기가 되었다고 보는 것이 타당하다.57) 계획법의 구조는 행정의 결정여지가 확대될 필 요에 이론적으로 대응하는 수단 중의 하나로 사용된 것이지, 그것이 계획재량과 그 통제원 리로서 형량명령이 존재하기 위한 필요조건이라고 볼 수는 없는 것이다. 계획결정만이 형성적 또는 예측적 결정의 성격을 가지는 것 역시 아니다. 현대행정이 해 52) 예컨대 BVerfGE 129, 1, Rn. 68; BVerwGE 151, 56, Rn. 30. 53) 박정훈, “불확정개념과 판단여지”, 행정법 개혁의 과제(행정법연구 3), 박영사(2023), 344면; 이은상, “독일 재량행위 이론의 형성에 관한 연구 – 요건재량이론에서 효과재량이론으로의 변천을 중심으로 –”, 법학박사 학위논문, 서울대학교(2013), 25~29면; 정하중, “행정법에 있어서 재량과 판단여지 그리고 사 법심사의 한계”, 행정법의 이론과 실제, 법문사(2012), 151면. 54) 박정훈, 앞의 논문(주 53), 346면. 55) 박정훈, 앞의 논문(주 53), 346면; Pache, a.a.O., S. 33f. 56) Köck, a.a.O., Rn. 12f. 57) 이러한 측면에서 독일의 일원론에서는 이원론이 계획재량을 별도의 도그마틱적 취급을 받는 ‘다른 어떤 것(aluid)’으로 분류해야만 하도록 만든다고 비판한다. 이에 대해서는 Jestaedt, a.a.O., Rn. 15, 20f.
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