법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 112 - 결해야 하는 과제들의 복잡성은 빈번히 입법자가 법률에 해당 과제를 규율하기 위한 내용 을 명확한 규정하는 것을 어렵게 하고, 단지 규범상의 초안(normatives Konzept) 정도를 발전시키는 것에 그치도록 한다.58) 환경법이나 기술법, 그리고 리스크행정 등의 영역에서는 요건-효과 구조로 입법된 규범들조차, 해당 규범이 규율하는 내용과 범위를 도출하기 위해 점점 더 많은 구체화를 필요로 한다.59) 이들 영역에서 이루어지는 행정결정은 예측이 요구 되는 장래 형성적 결정으로서 성격을 지니는 경우가 많기 때문이다. 이 영역들에서는 불확 정적으로 규정된 법규범이 1차적으로 행정에 의하여 해석되고 그 과정에서 행정에 폭넓은 결정여지가 인정된다. 반대로 계획법상의 규범이라고 하더라도 목적의 설정이 구체적으로 규정된다면 행정의 결정여지는 인정되지 않거나60) 좁아질 수 있다. 법발견에서의 목적지향성은 흔히 볼 수 있 는 현상에 불과한 것으로, 계획법에서는 물론 통상적인 행정재량에서도, 법률의 목적론적 해석에서도 확인될 수 있는 것이라는 지적61) 또한 경청할 만하다. 형량이 필요하다는 것 또한, 여러 이익들의 다극성(Multipolarität)과 상호 얽힘 관계 (Verflochtenheit)에서 이루어지는 복잡한 결정이, 관련된 이익들 상호 간의 평가에 기반 한 심사숙고(wägende Berücksichtigung)를 통해서만 수행될 수 있다는 일반적인 내용을 의미하는 것이다.62) 관련된 이익의 다양성과 그 얽힘 관계를 고려하는 것은 계획만의 전유 물이 아니며, 정당한 형량에 대한 의무는 계획의 영역을 넘어서는 법치국가적 작용에 해당 하는 것이다.63) 요컨대, 계획법의 규범구조 역시 형량명령 이론의 적용 범위를 한정한다고 보기는 어렵다. 58) Pache, a.a.O., S. 475f. 59) Pache, a.a.O., S. 476. 60) 실제 독일 연방행정법원은, 연방광업법(BBergG)에 따른 기본작업계획(Rahmenbetriebsplan)의 승인(Z ulassung)은, 계획확정(Planfeststellung)을 통해 결정되어야 하는 경우라 할지라도, 같은 법의 관련 규 정을 고려하면 계획확정청의 계획상 형성의 여지가 없는 기속행위에 해당하고, 따라서 광업관청은 사업 의 찬성 또는 반대와 관련된 이해관계의 형량에 근거하여 승인 여부를 결정해서는 안 된다고 판시하였 다(BVerwGE 127, 259). 마찬가지로 방사능 폐기물 처리장의 대안입지 결정이 문제된 원자력법(AtG)상 의 계획확정결정에 대해서도, 전문계획상 형량명령(fachplanerisches Abwägungsgebot)과 그에 따른 효과들은 적용되지 않는다고 판시하였다(BVerwG, NVwZ 2007, 837). 61) 김현준, 앞의 논문(주 1, “계획법에서의 형량명령”), 366면. 62) Erbguth, Die planerische Abwägung und ihre Kontrolle, a.a.O. S. 108. 63) Erbguth, Die planerische Abwägung und ihre Kontrolle, a.a.O. S. 106f.
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