형량명령 이론의 확대적용 가능성에 관한 고찰 - 113 - 3. 판례에서의 형량명령 이론 적용의 확대 가. 독 일 형량명령 이론이 계획법의 영역에 적용되는 법리라는 논리의 또 다른 근거는, 형량명령 이론은 독일에서 계획재량에 대한 사법심사 기준으로 발전된 것이고, 우리 법이 이를 계수 하였다는 것이다. 그러나 독일에서도 형량명령 이론의 적용 범위는 계획법 영역에 한정되고 있지 않다. (1) 계획법 외의 영역에 대한 형량명령 이론의 적용 독일에서 형량명령 이론을 인정한 연방행정법원의 판례는 최초 건축계획법 영역에서 발 전된 것이었다. 그러나 연방행정법원은 이후 전문계획법(Fachplanungsrecht)에 대한 판례 에서도 형량명령 이론의 적용을 인정하였다.64) 형량명령이 실정법에 규정된 사례도 앞서 살펴본 연방건설법전(BauGB) 제1조 제6항 외에 다수의 전문계획법 규정에서 발견되고 있 다.65) 나아가 계획법 외의 영역에서도 규제재량(Regulierungsermessen)의 하자를 심사하는 기준으로 형량명령 이론을 적용하는 판례가 등장하고 있다. 연방행정법원은 독일 통신법 (TKG)에 따라 연방망규제청(BNetzA)이 한 규제상의 처분(Regulierungsverfügung)이 문 제된 2008년 Deutsche Telekom 판결66)에서, 연방망규제청이 접속 규제 (Zugangsregulierung) 및 접속료 규제(Entgeltregulierung)67)에서 가지는 폭넓은 결정여 64) Lieber, a.a.O., Rn. 37. 예컨대 1974년 연방간선도로법(BFernStrG)에 따른 계획확정결정(Planfestste llungsbeschluss)이 문제된 BVerwG, NJW 1975, 1373. 65) 가령 연방간선도로법(FStrG) 제17조 제1항 제4문, 일반철도법(AEG) 제18조 제1항 제2문, 항공교통법(L uftVG) 제8조 제1항 제2문, 연방수로법(WaStrG) 제14조 제1항 제2문, 여객운송법(PBefG) 제18조 제 1항 제2문, 이산화탄소저장법(KSpG) 제13조 제1항 제4문 등. 66) BVerwGE 131, 41. 67) 접속 규제란, 규제 목적을 달성하기 위해 특정한 요건 하에서 경쟁사업자가 망을 사용할 수 있도록 할 의무를 망을 소유하고 있는 시장지배적 사업자에게 부과하는 망 산업에서의 규제를 의미한다. 또한 접 속료 규제는, 시장지배적 사업자가 경쟁사업자에게 접속을 허용하는 대가로 책정하는 접속료를 규제함으 로써, 시장지배적 사업자에게 이미 부과되었거나 새롭게 부과되는 경쟁사업자의 망 접속 의무의 이행가 능성을 보장하기 위한 규제를 의미한다. 이에 대한 내용으로는, Eifert, §23 Telekommunikation, in: Ehlers/Fehling/Pünder (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, 3. Aufl., Heidelberg, 20 12, Rn. 57, 74 참조.
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