법조 제75권 제3호(통권 제777호) 연구논문 - 114 - 지를 규제재량이라고 지칭하였다. 연방행정법원은 위 판결에서, 불확정 법개념과 재량에 대 한 수권이 밀접하게 결부된 통신법의 규범 구조, 규제 대상의 복잡성과 동태성 등을 규제재 량 인정의 근거로 제시하였다. 그리고 연방망규제청이 규제처분을 함에 있어 행하는 형량은 연방망규제청에 부여된 규제재량의 분리할 수 없는 요소이며, 전면적인(voll) 사법심사의 대 상에서 제외된다고 판시하였다.68) 특히 연방행정법원은 규제재량의 하자를 판단하는 기준 을 제시하면서, 규제재량이 계획재량에 기초하고 있으며, 규제재량의 하자는 형량의 해태, 형량의 흠결, 형량오평가, 형량불비례가 존재하는 경우에 인정된다고 판시함으로써69), 형량 하자 이론을 적용하였다.70) 연방행정법원에 의해 규제재량의 개념이 최초로 인정된 이후 규제재량에 대한 논의는 에 너지산업법(EnWG)으로 확장되었다. 연방통상법원(BGH)71)은 연방망규제청과 주(州) 규제 행정청이 에너지산업법에 근거하여 내린 인센티브 규제72)에 관한 2014년 콘스탄츠 시영기 업(Stadtwerke Konstanz GmbH) 판결73)과 베를린 전력망 기업(Stromnetz Berlin GmbH) 판결74)에서 규제재량 개념을 긍정하였다. 위 판결들에서도 연방통상법원은 연방행 정법원이 규제재량에 대한 심사기준으로 형량하자 이론을 적용한 부분을 원용하면서, 형량 68) BVerwGE 130, 39, Rn. 29; BVerwGE 131, 41, Rn. 47, 66. 69) BVerwGE 131, 41, Rn. 47. 70) 위 Deutsche Telekom 판결 이전에, 연방행정법원이 규제재량의 개념을 인정하고 그에 대한 법리를 설시한 판결은 2007년 선고된 City Carrier 판결(BVerwGE 130, 39)이다. 다만 City Carrier 판결에 서는 규제재량의 심사기준으로 형량하자 이론을 적용한다는 점에 대한 명시적인 판시를 하지 않았다. 통신법과 관련된 위 City Carrier 판결과 Deutsche Telekom 판결의 자세한 내용에 대해서는, 이태 정, 앞의 논문, 145~165면 참조. 71) 에너지산업법은 연방망규제청 또는 주(州) 규제행정청의 결정에 대하여 불복하려는 경우, 결정을 내린 연방망규제청 또는 주 규제행정청 소재지 관할 주 고등통상법원에 소를 제기하도록 하고(제75조 제4 항), 주 고등통상법원에 대한 상고심을 연방통상법원이 관할하도록 규정하고 있다(제86조 제1항). 이처 럼 에너지산업법은 연방망규제청 또는 주 규제행정청의 결정에 대한 불복을 행정소송이 아닌 민사소송 에 의하도록 규정하고 있다. 72) 인센티브 규제(Anreizregulierung) 방식은 망 접속료에 대한 규제방법 중의 하나로서 비용 규제(Koste nregulierung) 방식에 대비되는 것이다. 인센티브 규제 방식에 따르면, 규제행정청이 일정 기간 동안의 망 접속료에 대해 상한선을 정하는데, 망 운영자는 효율성 제고 등을 통해 비용을 절감할 경우 절감한 비용만큼을 성과금으로 획득할 수 있게 된다. 인센티브 규제에 대해서는, Bundesnetzagentur, Evaluie rungsbericht nach §33 Anreizregulierungsverordnung, 2015, S. 41, 43; 선지원, “독일 에너지법 상 망 사업자에 대한 성과금 규정 개정”, 경제규제와 법(제10권 제1호), 서울대학교 공익산업법센터(201 7. 5.), 86면 참조. 73) BGH, RdE 2014, 276. 74) BGH, RdE 2014, 495.
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